Sobre la exclusión de los servicios de defensa en juicio del ámbito de la legislación de contratos del sector público

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El artículo 10 de la Directiva 2014/24 excluye expresamente de su ámbito de aplicación –apartado d)- los servicios jurídicos consistentes en la representación legal de un cliente por un abogado en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales (i). Se excluye también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de estos procesos o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de estos procesos (ii)

La justificación de esta exclusión viene en el considerando 25 de la Directiva, en el que se dice que: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Quienes se han ocupado de analizar la exclusión del ámbito de la Directiva de determinados contratos de servicios jurídicos, consideran que esta justificación no explica por qué se excluyen los servicios de defensa y dirección letrada en cualquier tipo de procesos judiciales y extrajudiciales y el asesoramiento previo a la defensa judicial por Abogados en el ejercicio de su profesión. Para estos casos no sirve la justificación de que estos servicios son prestados por personas nombradas mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos. La profesora Silvia del Saz, en su artículo “La contratación de los servicios jurídicos por las entidades del sector público” (El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Contratación del sector público, enero 2019) apunta como posible motivo de la exclusión la presión de la profesión en el ámbito europeo.

Sin embargo, la nueva LCSP –al igual que la legislación anterior- no excluye expresamente de su ámbito de aplicación los servicios de representación y defensa en juicio prestados por Abogados externos a las Administraciones públicas. Esta Ley se lima a reproducir en el artículo 19.2.e), el contenido del artículo 10.d) de la Directiva, estableciendo que todos estos contratos de servicios jurídicos no se consideran sujetos a regulación armonizada. De manera que cabría considerar que los contratos de servicios jurídicos – incluidos la representación y defensa en juicio y asesoramiento preparatorio del juicio- quedan sometidos a la LCSP de la misma forma que la prestación de cualquier otro servicio de carácter intelectual. Aunque la cuestión, como se verá, no está clara.

Se han manifestado opiniones críticas al no tener en cuenta la nueva LCSP la peculiar relación existente entre las Administraciones públicas y los Abogados externos encargados de defenderlas en juicio, basada en el principio de la mutua confianza, desaprovechando de esta forma las posibilidades que ofrece artículo 10 d) de la Directiva 2014/24. A este respecto, resultan de interés las consideraciones que hace Manuel Mesa Vila, en el artículo titulado “La mutua confianza como fundamento de los contratos de servicios jurídicos, su no tratamiento en el ámbito de la contratación pública: una reflexión y una propuesta” (La Administración al día; INAP). Este autor destaca el difícil encaje del contrato de servicios jurídicos, basado en la mutua confianza entre cliente y abogado, en la regulación de los contratos de servicios contenida LCSP, por lo que propone su exclusión del ámbito objetivo de la Ley.

Es también crítico con la opción del legislador estatal en la trasposición que hace de la Directiva, al no tener en cuenta la exclusión de estos servicios jurídicos, Jesús Rubio Beltrán en el artículo titulado “La contratación de los servicios jurídicos en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (REALA, nº 11, Abril-Septiembre 2019) Destaca también este autor los rasgos característicos y específicos de estos contratos de servicios jurídicos, que los diferencian de otros contratos servicios de carácter intelectual y advierte de la dificultad de aplicarles  la regulación de la LCSP. La conclusión a la que llega es que: “Esta caracterización de los servicios jurídicos, obligatoriamente, debe conducir a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público, o bien a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, exclusión de la que existen modelos de los que tomar ejemplo en el Derecho comparado europeo

Lo cierto es que la cuestión de la sujeción a LCSP de los contratos consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no está todo lo clara que debería estar. Prueba de ello es que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al pronunciarse sobre esta cuestión en el reciente informe 4/2019, no acaba de aclarar si es plenamente aplicable a estos servicios la LCSP. Se concluye en este informe que la prestación de estos servicios no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, para decir a continuación que su “régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública”. Y se añade que “La defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. Jesús Rubio acaba de comentar este informe en un artículo reciente publicado en la web del Observatorio de la Contratación Pública (aquí)

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión acaba de pronunciarse el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18– (publicada en la web de https://www.crisisycontratacionpublica.org/) Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación o no con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE] y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la plena competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. En este caso, la legislación Belga en materia de contratación pública que traspone la Directiva, excluye los servicios jurídicos de su ámbito objetivo de aplicación.

La sentencia rechaza que la Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados, al excluir los servicios jurídicos contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), del ámbito de aplicación de ésta y, por tanto, no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos.

Pero lo interesante de esta sentencia son las consideraciones que hace al analizar si la exclusión de determinados servicios jurídicos del ámbito de la Directiva infringe el principio de igualdad. El TJUE aprovecha la ocasión para justificar porque quedan excluidos los servicios de defensa en juicio y el asesoramiento previo, habida cuenta que en el considerando 25 de la Directiva no queda justificada esta exclusión, como ha quedado dicho.

Para el Tribunal lo que justifica la exclusión es que los “… servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Sigue diciendo la sentencia que “… esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse”. Y añade que “… la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, …, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (…), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones

Es decir, para el Tribunal la mutua confianza y la confidencialidad son los rasgos que caracterizan a estos servicios jurídicos y los distinguen de otros servicios de carácter intelectual, lo que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva. Con este pronunciamiento la sentencia del TJUE viene a completar la deficiente justificación contenida en Directiva para excluir estos servicios jurídicos. Se salva de esta forma la infracción denunciada del principio de igualdad.

Los argumentos utilizados por el Tribunal coinciden con los expuestos en sus artículos por los autores mencionados -Manuel Mesa y Jesús Rubio Beltrán-, que han sido críticos con la trasposición que la LCSP ha hecho de la Directiva en este punto.

En mi opinión, la relación intuitu personae, la mutua confianza y la confidencialidad no son rasgos exclusivos de la relación de un abogado con su cliente. La relación de cualquier profesional que presta servicios intelectuales con su cliente tiene que estar basada en estos principios. Por ello creo que no hay ninguna justificación para excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público.

No obstante, a la vista de los pronunciamientos pocos claros de algunos órganos consultivos, existe el riesgo de que se utilice esta sentencia para tratar de excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCSP.

Pedro Corvinos Baseca

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