¿Puede ser causa de resolución del contrato la incursión sobrevenida en prohibición de contratar ?

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Comentario al dictamen 479/2018 de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

A través de la excelente web de Contratos del Sector Público, tuve la oportunidad de leer hace unos días el Dictamen 479/2018, de 8 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJM), emitido en expediente de resolución del contrato para la prestación del servicio de “enseñanza de disciplinas deportivas en instalaciones deportivas municipales”, formalizado por un Ayuntamiento de la citada comunidad.

Aunque el objeto de este breve comentario es únicamente la causa de resolución que se aplica por el órgano de contratación, aprovecho para recomendar su lectura, en especial al gremio al que pertenezco de funcionarios con habilitación de carácter nacional, ya que realiza interesantes consideraciones respecto de la obligación legal de informar los expedientes de resolución contractual por secretario e interventor, considerando vigente el vetusto artículo 114 del texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local -Real Decreto legislativo 781/1986-, y refiriéndose asimismo a las consecuencias de la falta en el expediente de esos informes -vicio de anulabilidad susceptible de subsanación-. Recomiendo pues su lectura.

El interés que en cambio me lleva a hacer un breve comentario a dicho dictamen, tiene que ver con la causa de resolución que determina la tramitación de expediente de resolución contractual, y que vemos analizada por la CJM en la consideración de derecho quinta del dictamen: el contratista deja de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, circunstancia que aprecia de oficio el órgano de contratación al recibirse una diligencia de embargo de la AEAT.

Procede en este punto recordar que no encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público -artículo 71.1 d) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-; en los mismos términos, el artículo 60. 1 d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de aplicación al expediente de contratación en cuestión de conformidad con lo que establece la D.T.1ª.2 LCSP. La no incursión en prohibición de contratar es condición de aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 LCSP-, junto con las de capacidad y solvencia, que debe concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones, y subsistir en el momento de formalización del contrato -artículo 140.4 LCSP-. Nada se dice, ni en la LCSP ni en el derogado TRLCSP, respecto de la fase de ejecución del contrato.

Pues bien, la cláusula XXVIII.2 del PCAP en cuestión establece sin embargo como causa de resolución del contrato “la incursión del contratista, durante la vigencia del contrato, en alguna de las prohibiciones de contratar señaladas en la normativa vigente”; y la causa sobrevenida en prohibición de contratar que tiene lugar, como se ha indicado, es que el contratista deja de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias: “la AEAT notificó al Ayuntamiento …/… una diligencia de embargo de créditos de 2 de mayo de 2018, dictada en ámbito del procedimiento de apremio seguido contra la contratista, obligada al pago, por dicha AEAT para el cobro de deudas por haber transcurrido el correspondiente plazo de ingreso voluntario sin que hubiese atendido al pago, por un importe total de 150.859,33 euros. Por ello, resulta acreditado que la empresa no está al corriente de sus obligaciones tributarias

Es aquí donde la CJM incurre en un error en cuanto a la fijación de doctrina, que no en cuanto al expediente concreto que resuelve; y es que, respecto de la posibilidad de inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de causas de resolución no expresamente previstas o permitidas en la ley, señala la CJM que “El artículo 223 del TRLCSP enumera –al igual que hoy lo hace el artículo 211 de la LCSP/17– las causas de resolución del contrato, y considera como tal en su apartado h) “las establecidas expresamente en el contrato”. Efectivamente, el artículo 223 h) TRLCSP, aplicable como se ha indicado a este expediente de contratación, recoge la citada causa de resolución genérica, un “cajón de sastre” que, en apariencia, permite que el pliego introduzca cualesquiera causas de resolución que el órgano de contratación considere convenientes; sin embargo, en contra de lo que afirma la CJM, la LCSP ha eliminado dicha mención, de forma que ni su artículo 211 -equivalente al 223 TRLCSP-, ni tampoco los artículos que regulan las causas de resolución de los distintos tipos de contrato, recogen una letra similar a la letra h del artículo 223 TRLCSP, que permita establecer libremente causas de resolución mediante su inclusión en el contrato. 

La CJM recuerda el carácter de los pliegos como lex contractus y, por tanto, concluye que procede la aplicación de la causa de resolución, al haber quedado acreditada su concurrencia, encontrarse prevista en el pliego y, por tanto, hallar cobertura legal en el artículo 223 h) TRLCSP: “consideramos procedente la resolución del contrato porque la contratista no está al corriente de sus obligaciones tributarias, lo que es una circunstancia de prohibición de contratar con el citado Ayuntamiento, que se recoge expresamente en la cláusula XXVIII, apartado B) c) como causa de resolución del contrato por culpa del contratista, y conlleva la aplicación del artículo 223 h) del TRLCSP, precepto a que, a mayor abundamiento, se remite la citada cláusula del PCAP.”

Lo que planteo es si, a la luz de la hoy vigente LCSP, que no recoge la posibilidad de consignar causas de resolución “libremente” en el contrato, sería posible establecer en el pliego una causa de resolución como ésta, es decir, la incursión sobrevenida en causa de prohibición de contratar; y es que a este respecto, traigo a colación el Informe 45/13, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que se pronunció con contundencia en el sentido de fijar como doctrina que la incursión sobrevenida en prohibición de contratar por el contratista surte efectos exclusivamente “hacia adelante”, por lo que carece de efecto alguno para los contratos en vigor: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.”

Vista la rotundidad con que se pronunció la JCCA, personalmente dudo si, incluso bajo la vigencia del TRCLSP y su artículo 223 h), cabía establecer en el pliego como causa de resolución la prohibición de contratar sobrevenida; es una lástima que la CJM no se pronuncie al respecto, no sé si por desconocer dicho informe, por tratarse de pliegos firmes e inatacables, o bien por considerar que el paraguas del artículo 223 h) TRLCSP permitía recoger cualquier causa de resolución, ésta o cualquier otra. Pero considero que, hoy por hoy, vigente la LCSP, cuyo artículo 211 no recoge la posibilidad de consignar libremente causas de resolución en el contrato, y a la luz del Informe 45/13 JCCA, no cabe establecer como causa de resolución del contrato la incursión sobrevenida del contratista en causa de prohibición de contratar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

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