Problemática en la aplicación de los criterios de desempate de ofertas en las licitaciones del sector público.

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Breve comentario a la Resolución 192/2020 del TACRC.

El desempate entre ofertas que hayan obtenido idéntica puntuación en el conjunto de criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación, se regula en el artículo 147 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público -LCSP-, que dispone, en resumen:

– La posibilidad de regular dichos criterios en el PCAP, que deberán estar vinculados al objeto del contrato y referirse a alguno de los siguientes criterios sociales:

  • Porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla, con preferencia de los trabajadores fijos sobre los temporales.
  • Que se trate de empresas de inserción.
  • En el caso de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, que se trate de entidades sin ánimo de lucro legalmente constituidas.
  • En el caso de contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo, que se trate de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.
  • Que se trate de empresas que incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

– La  aplicación, en caso de falta de regulación en el PCAP, de los criterios de desempate que establece, por este orden,  su apartado segundo:

  • a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en plantilla, cuyo empate a su vez se dirimirá según el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad o de personas en inclusión.
  • b) Menor porcentaje de contratos temporales en plantilla.
  • c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en plantilla.
  • d) Sorteo.

Los requisitos que se establezcan deben concurrir en la fecha de fin de plazo para la presentación de proposiciones, pero serán aportados únicamente en caso de que se produzca el empate, y no previamente.

Se trata de una cuestión que, a priori, no parece especialmente compleja; lo que me lleva a tratarla es la lectura de la Resolución 192/2020 del TACRC -y aplicada en idénticos términos, la más reciente Resolución 286/2020-, ya que me ha traído a la memoria lo sucedido en Zaragoza el año pasado, con motivo de la licitación de dos autorizaciones demaniales para la explotación de los archiconocidos patinetes eléctricos.

El TACRC resuelve ahora un recurso interpuesto por un licitador en un contrato de servicios de campaña de comunicación en el extranjero: tras producirse un empate de puntuación, la mesa de contratación, al aplicar el artículo 147.2 LCSP -al que se remite el PCAP-, dirime el desempate a favor de una licitadora que contrató a una persona discapacitada a tiempo parcial el último día de plazo para la presentación de proposiciones, pasando a tener una plantilla de 6 personas, una de ellas, la recién contratada, discapacitada, y en consecuencia un porcentaje del 16,67 % que dirime el desempate a su favor. Entiende la recurrente que concurrió un fraude de ley en dicho proceder, por lo que el órgano de contratación debió hallar, a efectos de la aplicación de los criterios de desempate, el promedio del número de trabajadores con discapacidad en plantilla en los últimos doce meses; el Tribunal acoge el motivo: “…/…MEDIA TALENT S.L. declara tener contratada a una persona con discapacidad, a tiempo parcial, desde el día 14 de octubre de 2019 (día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas), y que IRISMEDIA cuenta con un trabajador discapacitado, contratado a tiempo completo desde el día 19 de abril de 2018. Independientemente de la posibilidad de que la empresa adjudicataria haya cometido fraude de ley, contratando a la trabajadora discapacitada precisamente el día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas (parece que con la finalidad principal de resultar adjudicataria del presente contrato en caso de producirse un previsible empate), la resolución del recurso pasa por interpretar la expresión «referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas» que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente establecer un momento de referencia para la valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el «dies ad quem». Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación.”

La razón que da el TACRC para acoger tal interpretación es “No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también, en una situación análoga, la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que: «A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa». Concluye, por tanto, que procede estimar el recurso y calcular de nuevo el porcentaje como un promedio de los últimos 12 meses: “Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso, anular la resolución de adjudicación, y retrotraer el procedimiento de contratación para que se resuelva el empate existente teniendo en cuenta el porcentaje de trabajadores con discapacidad de cada empresa referido al periodo de los últimos 12 meses, anteriores al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas.”

Si bien se trató de la licitación de dos autorizaciones de uso especial del dominio público municipal consistente en la explotación de patinetes eléctricos de movilidad personal -negocio por tanto excluido del ámbito de aplicación de la LCSP ex artículo 9 de dicha norma-, en aquella licitación a la que me he referido al inicio, el Ayuntamiento de Zaragoza regulaba unos criterios de desempate muy similares a los que establece el artículo 147.2 LCSP -mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad como primer criterio-, de tal forma que, al igual que sucedió en el caso que hemos visto, uno de los adjudicatarios lo fue como consecuencia de haber incorporado a un único trabajador discapacitado a su plantilla el último día de plazo para la presentación de proposiciones, lo que inclinó la balanza a su favor al considerar el órgano de valoración un porcentaje del 12,5% (1 de 8), superior al de otra licitadora con la que había empatado, que ya contaba con trabajadores discapacitados, pero en porcentaje absoluto respecto del total de su plantilla, inferior a aquél. La empresa no negó haber procedido de tal forma con la intención de obtener el contrato, ya que declaró a la prensa local: “Hicimos esa incorporación unos días antes del plazo límite, pero era algo que ya teníamos previsto ya que tenemos un convenio de colaboración con una entidad social de Zaragoza…/…Hubo empresas que quizá no tuvieron en cuenta los criterios de desempate, o las fechas que marcaba, pero nosotros sí”.

En fin, visto lo visto, la conclusión no puede ser otra que la que adopta el TACRC, de todo punto razonable: tanto si se establecen criterios de desempate en el PCAP, como si se aplica supletoriamente el articulo 147.2 LCSP, el porcentaje de trabajadores de determinada condición que permita dirimir un empate, debe contar con un “dies a quo” y un “dies ad quem” y, añado, debiera considerarse asimismo el porcentaje de jornada (lo que no hace, es cierto, el RD 364/05 a que se refiere el TACRC, pero cuyo valor jurídico es únicamente el de criterio interpretativo). Ello no sólo al objeto de evitar fraudes de ley, sino también para preservar el objetivo del legislador, que no parece otro que, que, en caso de tener que decidir entre varias ofertas igualmente ventajosas, primar a aquellas empresas más comprometidas con el colectivo laboral de que se trate.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Sin título, por Bice Lazzari.

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