Posibilidad de aplicar un único criterio de adjudicación en determinados contratos de servicios comprendidos en el anexo IV LCSP

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Comentario a la Resolución 132/2021 del TACRC.

El segundo párrafo del artículo 145.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, contempla, en el caso de los contratos de servicios comprendidos en el Anexo IV de la Ley (que, recordemos, son los comprendidos a su vez en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública), la obligación de que los criterios cualitativos sean predominantes en la licitación: “En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- ha publicado recientemente su Resolución 132/2021, en la que realiza una interpretación de la norma que le lleva a concluir que dicho apartado sólo se aplica si es obligado establecer varios criterios de adjudicación en la licitación en cuestión, de acuerdo con el apartado precedente del mismo artículo que, recordemos, dispone lo siguiente:  “3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: …/… g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.»

A continuación, el apartado g) regula una excepción de la excepción, de tal forma que, si se trata de servicios de carácter intelectual, servicios sociales que fomenten la integración social de personas o grupos vulnerables, servicios sociales, sanitarios o educativos regulados en la D.A. 47ª -la mención del precepto a la 48ª parece errónea-, servicios intensivos en mano de obra, y servicios de seguridad privada, deberá en todo caso aplicarse más de un criterio de adjudicación: «En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.«

Como podemos observar, es cierto que dicha excepción de la excepción no afecta a todos los servicios del anexo IV, pues no contempla muchos de los servicios específicos recogidos en dicho anexo, como lo es el de la licitación objeto de litigio, que se refiere al  “Servicio postal de correo ordinario para el Instituto Murciano de Acción Social”. Ello lleva al Tribunal a concluir que sólo entra en juego el artículo 145.4, que obliga a primar los criterios cualitativos en la licitación de servicios del anexo IV LCSP, si se trata de un servicio en que no cabe valorar un único criterio de adjudicación (bien porque no hay una perfecta definición técnica de la prestación, bien porque se trate de uno de los servicios contenidos en la contra excepción del apartado 3 g).

El razonamiento del Tribunal es el siguiente: “La regla general establecida para los contratos de servicios es que deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio de adjudicación cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contra excepción enumerando una serie de contratos de servicios que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación …/… En definitiva, se trata de examinar si en el pliego impugnado concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 145.3 g) de la LCSP, con objeto de concluir que el precio es el criterio de adjudicación adecuado y único, como excepción a la regla general de que en los contratos de servicios procede con carácter general aplicar más de un criterio de adjudicación. Para llegar a esta conclusión del pliego debe resultar que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y, a su vez, no concurre ninguna de las contra excepciones previstas en el párrafo segundo de dicho artículo 145.3 g, de la LCSP.»

Lo que le lleva a sentar la siguiente doctrina: «Si se llegara a esta conclusión no sería aplicable el artículo 145.4 de la LCSP previsto solo para aquellos contratos que deben adjudicarse mediante la aplicación de una pluralidad de criterios. De resultar aplicable la regla general de dicho artículo 145.3, g), o la contra excepción prevista en el mismo precepto, en su párrafo segundo, de la LCSP que determinan la necesidad de aplicar una pluralidad de criterios de adjudicación, habrán de preverse varios criterios de adjudicación referidos a la calidad de la prestación y estos criterios deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de la oferta. Pero como se advierte, si concurre en el pliego la excepción a la regla general del artículo 145.3.g), párrafo inicial, de la LCSP, estará ajustado a derecho que solo se aplique un único criterio de adjudicación y que sea el precio.»

De forma que, analizado el servicio postal objeto de licitación, el TACRC concluye, a la vista del informe del órgano de contratación, que el servicio reúne el requisito de perfecta definición técnica que permitiría valorar como único criterio de adjudicación el precio, por lo que, no figurando tampoco los servicios postales entre las contra excepciones previstas en el párrafo segundo del artículo 145.3 g LCSP, no resulta aplicable a la licitación, pese a tratarse de uno de los servicios del anexo IV, el artículo 145.4: «En el caso objeto de este recurso, conforme expone en órgano de contratación en su informe, el servicio postal no parece requerir otra calidad que la expuesta en el pliego de prescripciones técnicas. En consecuencia, si el órgano de contratación ha fijado las condiciones de la prestación de modo que para la adecuada satisfacción de sus necesidades no precisa que sean mejoradas a través de las ofertas de los licitadores, este Tribunal no puede sino declarar la legalidad de esa decisión del órgano de contratación, que determina la desestimación del recurso.”

Resulta llamativa la Resolución porque no parece que el artículo 145.4, al exigir el 51% de criterios cualitativos de adjudicación en servicios del anexo IV, pretendiera ser un precepto condicionado a su apartado precedente; no tiene ningún sentido que, respecto de un mismo tipo de servicio, la norma pretenda primar la calidad y, al mismo tiempo, permita que el «agotamiento» de las definiciones técnicas del contrato a través del pliego, lo convierta en una subasta. La Directiva, en su artículo 76, al regular los principios de adjudicación de los contratos de su Anexo XIV -que son los del Anexo IV LCSP-, dispone que «Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo…/…Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.» Y eso es lo que parece hacer, entre otros preceptos, el artículo 145.4 LCSP. En fin, que, si bien es defendible la posición y argumentación jurídica del TACRC, considero que cabe perfectamente defender jurídicamente la opción contraria -aplicación del artículo 145.4 a todo servicio del anexo IV, en cualquier caso y sin perjuicio del nivel de definición técnica de la prestación en el pliego.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Cicada, por Maurice Esteve

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