Petición anticipada de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Comentario a la Resolución 885/2022 del TACRC

Uno de los hitos más relevantes que trajo la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, en transposición del artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, fue la implantación de la declaración responsable preliminar de cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público, reduciendo de este modo al mínimo la aportación de documentación administrativa en el momento de presentación de las proposiciones. Así, el artículo 140.1 a) LCSP dispone: “Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente…/…”. Los apartados siguientes contemplan la aportación adicional de determinada documentación si concurren determinados supuestos (concurrencia en UTE o con medios externos, exigencia de garantía provisional, etc.); asimismo, el artículo 140.2 regula la posibilidad de que deban  acreditarse otras circunstancias distintas de las comprendidas en el formulario del DEUC, en cuyo caso se deberá concretar su forma de presentación. Pero la regla general es, insistimos, la de la declaración responsable preliminar ajustada al formulario del DEUC, siendo en el trámite previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2, cuando procede acreditar lo previamente declarado, exclusivamente por el licitador mejor clasificado.

Explica muy bien dicho cambio de paradigma y sus razones, la Resolución 902 2021 del TACRC: “No debe olvidarse que la LCSP expresamente, como medida para disminuir las cargas de los administrados y agilizar la tramitación de los procedimientos de contratación (en palabras de la propia Exposición de Motivos “Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea”, establece con claridad en su art. 140 …/… Es decir, la acreditación de los requisitos de solvencia se lleva a cabo por medio de la declaración responsable, que es el documento que califica la mesa y sobre el que puede requerir subsanación al amparo del art. 141, sin que resulte exigible para la admisión en la licitación la aportación de la documentación concreta para acreditar dicha solvencia, que sólo deberá aportar el licitador cuya oferta haya sido considerada como más ventajosa, en el trámite previsto en el art. 150.2 de la LCSP.”

Sin embargo, el artículo 140.3 LCSP abre una puerta a poder recabar anticipadamente la acreditación documental de lo declarado a través del DEUC: “3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato.” Este artículo tiene su  procedente en el artículo 146.4 del derogado TRLCSP-2011, que a partir de la modificación operada por la Ley 14/2013,  de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reguló por vez primera, con un alcance muy inferior al actual, la sustitución de la documentación acreditativa de requisitos previos por una declaración responsable; dicho precepto, in fine, concluía: “En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.”

Esta posibilidad de anticipación ya fue interpretada restrictivamente por la Junta Consultiva del Estado, que en su Recomendación sobre la interpretación de algunos preceptos del TRLCSP tras la modificación de la misma realizada por la Ley 14/2013, señaló: “En primer lugar el supuesto habilitante para que el órgano de contratación pueda hacer uso de esta facultad es que así lo exija el “buen fin del procedimiento”. El legislador subraya así la excepcionalidad del supuesto y, por lo tanto, la obligación de que se motive y justifique debidamente en los términos indicados. En segundo lugar nótese que tanto la Ley como esta Recomendación hablan de “licitadores” en plural. Ello es así primero por la literalidad de la norma y segundo porque un requerimiento selectivo, esto es, dirigido solo a alguno o algunos de los candidatos o licitadores, sería contrario al principio de igualdad de trato.”. Es decir, carácter excepcional y general -a todos los licitadores-. Este último requisito no parece extensible a la regulación vigente, que emplea el singular al hablar de que suscite dudas “la declaración” presentada, por lo que parece permitir su utilización con uno solo o varios de los licitadores, pero persistirían los requisitos de excepcionalidad y necesidad de motivación.

El TACRC, en su reciente Resolución 885/2022, mantiene también una interpretación restrictiva en la aplicación del artículo 140.3 LCSP, anulando la exclusión operada a un licitador al que le fue requerida preliminarmente la documentación acreditativa de la solvencia declarada en el DEUC, sin motivación alguna: “la Mesa decide abrir trámite de subsanación por considerar “no quedar acreditado” su solvencia, algo que, a tenor de los pliegos, no resulta exigible, pues no se requiere en ese momento la acreditación de la solvencia, sino que los licitadores acrediten responsablemente que la ostentan para el contrato a que se presentan …/… no se encuentra ninguna clase de motivación de este tipo en la solicitud de documentación hecha al recurrente; pues el cauce que se utiliza es el del “requerimiento de subsanación”; trámite previsto en el artículo 141.2 de la LCSP …/… de conformidad con los pliegos, y respecto de la solvencia económica, únicamente era necesario presentar la correspondiente declaración responsable de que tal solvencia concurre en el licitador, cosa que hizo.”

Por ello, e incidiendo en que no se motivó la concurrencia de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 140.3, resuelve la estimación total del recurso interpuesto: “además de resultar inapropiado o improcedente desde un punto de vista procedimental, ello supone además vaciar de contenido el artículo 140.1 de la LCSP, por cuanto el DEUC fue correctamente cumplimentado y aportado junto con la oferta. En efecto, al haber atendido dicha empresa la necesidad de presentar una declaración responsable concreta de que tales requisitos de solvencia, técnica y económica se cumplen ab initio, de conformidad con el aludido precepto y sin que se haya acreditado que concurren —cabe insistir— las circunstancias reguladas ex artículo  140.3 de la LCSP las cuales, a decir del PCAP, facultan a una prueba preliminar del cumplimiento de tales requisitos en un momento anterior a la verificación del trámite del artículo 150.2 de la LCSP, la actuación consistente en requerir a la mercantil actora para que subsanase su oferta resulta del todo improcedente. Todo ello conduce a este Tribunal a concluir que la conducta del órgano de contratación no es ajustada a Derecho…/… No se ha expresado duda alguna por parte de la Mesa respecto de la vigencia o fiabilidad del DEUC presentado por el recurrente, ni se ha justificado en modo alguno tampoco la necesidad de presentar la documentación de solvencia en la fase inicial para el mejor desarrollo del procedimiento

Como último apunte de interés respecto de este precepto, apuntar que la Resolución 210/2022 del TARC de la Junta de Andalucía, con base en el Informe 49/2018 JCCA -que por cierto no he logrado localizar-, entiende aplicable el artículo 140.3 en cualquier momento anterior a la formalización del contrato; en este caso, es detectada la posible pérdida de la clasificación del licitador una vez adjudicado el contrato-: “la referencia al buen desarrollo del procedimiento se refiere al completo procedimiento de selección del contratista, genéricamente denominado adjudicación en la ley pero que también comprende la fase de formalización del contrato. Otra conclusión sería incongruente con la exigencia de que los requisitos de aptitud concurran también en el momento de la perfección del contrato …/… si bien no es necesario proceder a una verificación de tales condiciones en el periodo que media entre la adjudicación y la formalización, otra cosa es que en este periodo se tenga conocimiento por el órgano de contratación de que han variado las condiciones de aptitud del licitador o de que la acreditación no fue veraz. En este caso, no cabría formalizar el contrato pues, como señala la ley, las tan citadas condiciones de aptitud para contratar deben concurrir a la fecha de perfección del contrato.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Phenomena Lands End de Paul Jenkins

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