La contaminación provocada por el carácter público de los criterios de adjudicación evaluables automáticamente

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Hace unas semanas el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón -TACPA-, publicaba su Acuerdo 59/2020, de 7 de agosto, resolviendo el recurso especial interpuesto frente a la adjudicación del contrato de servicios de defensa jurídica del Ayuntamiento de Huesca ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El recurso interpuesto por uno de los licitadores de los tres que concurrieron al procedimiento, se fundamentó en la contaminación provocada por los otros dos licitadores, al incluir en sus respectivas memorias de gestión del servicio -criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor-, información sobre los años de experiencia en el ejercicio de la abogacía de los integrantes de los equipos de trabajo -criterio evaluables mediante fórmula. El Tribunal comprueba que, efectivamente, dicha información se desvela en las propuestas de dos de los licitadores, por lo que considera un hecho incontrovertido la concurrencia de contaminación.

Lo que nos resulta interesante son las consideraciones que efectúa el Tribunal respecto de las alegaciones con las que el Ayuntamiento de Huesca se defiende ante recurso especial interpuesto. Aduce el Ayuntamiento en su defensa que el criterio anticipado por dichos licitadores tiene carácter público, accesible a través de la web del colegio de abogados, y accesible también, a través de varias páginas web jurídicas.

Sin embargo, para el TACPA, si se admitiera que un criterio de adjudicación objetivo establecido en el pliego tiene carácter público, habría que considerar que concurre una infracción no subsanable de las normas que rigen la licitación, lo que determinaría la obligación por parte del órgano de contratación de desistir del procedimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector público -LCSP-: “si son “públicos” los datos que deben figurar en el Sobre “Tres” de las licitadoras, esto es, si son de general conocimiento, ello conlleva una quiebra absoluta del principio del secreto de las proposiciones, en tanto que si en una licitación son públicos los datos de las ofertas que conciernen a algún criterio automático y por tanto los mismos son conocidos, decae el secreto exigible en todo caso a las ofertas, y ello supondría que el PCAP adolecía de una infracción no subsanable, determinante de nulidad, de manera que el citado órgano gestor debería- claro está, defendiendo su argumento- haber desistido del procedimiento, ex artículo 152 de la LCSP

En cualquier caso, entiende producida la contaminación sin que sea óbice el carácter público de la información desvelada: “el hecho de conocer en el Sobre “Dos” la fecha la colegiación de dos abogados – 1985 y 2006- determina que al ser susceptible de valoración en el Sobre “Tres”, según el criterio que figura en el PCAP, (mayor experiencia en los términos anteriormente transcritos), los miembros de la Mesa de contratación conozcan los puntos que el Sobre “Tres” se le atribuirían por este aspecto (15 puntos)…)… la objetividad e imparcialidad del órgano de contratación ha podido ser puesta en compromiso al conocer con carácter previo a la valoración de los criterios automáticos – y sin que el pretendido carácter de público enerve- el resultado que se obtendría en uno de ellos, por lo que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCSP.»

Ello le lleva a estimar el recurso interpuesto, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de que se proceda a la exclusión de los dos licitadores que anticiparon dicha información: «procede estimar la pretensión de la actora, y anular la adjudicación efectuada, retrotrayendo las actuaciones al momento de valoración de los Sobres “Dos”, excluyendo de la licitación, la Mesa de Contratación, a los licitadores que hayan incumplido con el deber del secreto de las proposiciones, ordenando así mismo continuar con la tramitación del expediente contractual, conservando, por el principio de economía procedimental los actos que sean conformes a Derecho, sin que, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el presente caso,- en el que únicamente la recurrente ha actuado conforme a las exigencias de los pliegos sin adelantar información concerniente al Sobre “Tres”-, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad se vean comprometidos respecto de las actuaciones relativas a la apertura y ponderación del contenido del Sobre “Tres”.«

Las consideraciones de carácter general que hace el TACPA sobre el carácter público de los criterios de adjudicación objetivos son razonables; efectivamente, el que una información valorable automáticamente sea pública implica en cierto modo la ruptura del secreto de las proposiciones y puede provocar contaminación a la hora de valorar los criterios sujetos a juicio de valor. Sin embargo, se echa en falta que el Tribunal, ante las alegaciones que hace el órgano de contratación, no haya pronunciado acerca de si la experiencia profesional tiene o no carácter público. Es decir, si la posibilidad de acceder a información sobre la experiencia profesional de los miembros integrantes de los equipos de trabajo, a través de la web del colegio de abogados, y de otras páginas web jurídicas, hace que este criterio tenga carácter público. Porque si el Tribunal hubiese llegado a la conclusión de que la experiencia profesional como criterio de adjudicación tiene carácter público, considerando que se trata de una infracción insubsanable de las normas que rigen la contratación, debiera haberla anulado la licitación. Hemos defendido en un artículo anterior –aquí– que los tribunales administrativos de contratación pueden anular pliegos no impugnados indirectamente siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

El Acuerdo objeto de este comentario abre un interesante debate acerca de hasta qué punto el carácter público de la información utilizada para establecer criterios de adjudicación objeticos tiene naturaleza invalidante. Así cabe plantearse qué es lo que se debe considerar como de público conocimiento: ¿aquello accesible a través de internet, o debemos presumir la rectitud de los miembros de la mesa o del funcionario encargado de la valoración de las ofertas, de forma que no debamos entender que la información deba considerarse pública si no es notoria y solamente puede llegar a conocerse buscándola? Son preguntas que nos hacemos porque si se generalizase esta interpretación, y considerando el nivel de información accesible a través de Internet hoy día, prácticamente desaparecería la posibilidad de valorar como criterio evaluable automáticamente la experiencia profesional, si se presume que el carácter de las personas que componen el equipo de trabajo pueda ser más o menos público, por figurar sus años de experiencia en algún lugar de Internet o de las múltiples redes personales y profesionales que existen.

En definitiva, un debate interesante, muy distinto a los que venimos manteniendo respecto de las consecuencias de la contaminación: cuándo debemos considerar público un dato, y cuáles son las consecuencias de ese carácter público, si conforma un criterio de adjudicación matemático: ¿debe desistir el órgano de contratación por haber concurrido una infracción insubsanable de los principios y normas contractuales, o en caso de no hacerlo, debe el órgano administrativo de recursos contractuales que conozca del asunto, anular la licitación por infracción insubsanable de las normas que rigen la licitación?

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Cocktail Drinker, por Max Ernst

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