La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Exigencia de solvencia a los avalistas en las convocatorias realizadas por las Administraciones Públicas.

Las Administraciones públicas suelen exigir garantías que respondan del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los particulares en las distintas relaciones que mantienen con éstas. La regulación de estas garantías está dispersa: el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos (en adelante RD 161/1997), establece el marco general de referencia en la regulación de la gestión y de los requisitos de las garantías y, junto a esta norma, existen leyes sectoriales que contienen una regulación específica de esta materia, como la legislación de contratos del sector público.

Como es sabido, las modalidades de las garantías exigidas son: i) Efectivo; ii) Valores representados en anotaciones en cuenta o participaciones en fondos de inversión; iii) Avales prestados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, y iv) Seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras.

En aquellos casos en que las garantías son prestadas por terceros –avales y seguros de caución-, las Administraciones públicas no suelen exigir una determinada solvencia a las entidades que las prestan, más allá de que cumplan los requisitos generales establecidos en los artículos 16 y 22 del del RD 161/1997; a saber: i) no encontrarse en situación de mora como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautación de anteriores avales o seguros de caución; ii) no hallarse en situación de suspensión de pagos o quiebra; iii) no encontrarse suspendida o revocada la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad y iv) no superar el límite de importes avalados o asegurados que, al objeto de evitar la concentración de garantías, establezca el Ministro de Economía y Hacienda, en función de las condiciones económicas y de solvencia de las entidades avalistas y aseguradoras.

Sin embargo,  en alguna ocasión las Administraciones públicas han pretendido reforzar la solvencia de las entidades prestadoras de avales y seguros de caución, exigiendo unos requisitos que exceden de los que deben cumplir con carácter general estas entidades. En determinados casos, las características de las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere garantizar, puede justificar la exigencia de una determinada calidad en las garantías prestadas por entidades avalistas y aseguradoras.

Así ha sucedido en los procedimientos que regulan las subastas públicas para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. Para garantizar la seriedad de las propuestas se ha exigido a los participantes en la subastas, la prestación de “… garantías financieras suficientes, irrevocables y ejecutables a primera demanda, mediante los siguientes instrumentos: Depósito en efectivo, Aval de carácter solidario, por el certificado de Seguro de Caución solidario. En lo que respecta al aval solidario se ha establecido que debía ser «… prestado por Banco o Caja de Ahorros residente en España o sucursal en España de entidad no residente, que no pertenezca al grupo de la avalada o afianzada”, añadiéndose que “… en el caso de que las garantías se formalicen mediante aval bancario o seguro de caución, se exigía la entidad avalista o aseguradora del participante deberá alcanzar una calificación crediticia (rating) mínima de «Investment Grade» otorgada por al menos una de las entidades siguientes; S&P, Moody’s o Fitch. El rating mínimo exigible será BBB- si es otorgado por S&P o Fitch, y Baa3 si lo es por Moody’s.

De manera que sólo las entidades avalistas o aseguradoras que cumpliesen estos requisitos de solvencia,  podían prestar los avales o seguros exigidos a las entidades que pretendían participar en la subasta. La exigencia de estos requisitos específicos en la subasta supuso que algunas entidades financieras –sociedades cooperativas de crédito- quedasen excluidas y no pudiesen prestar estas garantías, a pesar de que cumplían los requisitos generales exigidos en el Real Decreto 161/1997.

Una de estas sociedades cooperativas de crédito recurrió la Orden ETU/615/2017, de 27 de junio del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, que establecía el procedimiento y las reglas de la nueva subasta pública para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. En particular, los requisitos exigidos para la prestación de garantías. La entidad crediticia recurrente considera vulnerados el derecho de igualdad del artículo 14 de la CE y el principio de jerarquía normativa, en la medida en que la Orden impugnada vulnera lo establecido en el Real Decreto 161/1997, al imponer a las entidades avalistas unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 15 del citado RD.

Lo primero que se plantea en este caso es la cuestión de la legitimación ad causam de la entidad crediticia recurrente, habida cuenta que ni se presentaba ni podía presentarse a la subasta pública cuyo procedimiento regulaba la Orden impugnada. Como ya se ha dicho, esta entidad resultaba afectada por esta Orden, en la medida en que quedaba excluida de la posibilidad de avalar a los participantes en la subasta.

La sentencia, basándose en la jurisprudencia consolidada sobre la legitimación activa, concluye que la entidad recurrente está legitimada para recurrir la Orden, dado que aun cuando no es la destinaria principal, sí que queda afectada por ella al no poder avalar a los participantes en la subasta; se dice que: “Esta exclusión limita su actividad comercial e impide prestar un servicio que puede ser requerido por sus clientes, de modo que una eventual sentencia estimatoria, que le reconociese el derecho a poder avalar en las mismas condiciones que los Bancos y Cajas de Ahorro en las subastas que se convoquen, le genera un beneficio real y no meramente hipotético” Y se sigue argumentandoque: “… para acreditar la existencia de un perjuicio, no es preciso aportar el testimonio de un cliente que, por estar avalado por la Caja Rural, fuese excluido de la subasta, ni siquiera la existencia de un participante que hubiese preferido ser avalado por dicha entidad y que tuvo que acudir a otra diferente. El perjuicio real para dicha entidad, que no necesariamente ha tenido que traducirse en una pérdida patrimonial demostrable, se produce desde el momento en que las bases de la subasta le impiden poder avalar a los partícipes, pues estos, conocedores de esta circunstancia, acudirán a otros Bancos o Cajas de Ahorro, evitando así el riesgo de poder ser excluidos del proceso. De hecho, la inicial imposibilidad de ofrecer este servicio al público en general la sitúa en una posición de inicial desventaja respecto de otras entidades de crédito que puedan prestarlo.

Reconocida la legitimación de la entidad crediticia recurrente, se entra en el fondo de la cuestión para dilucidad si la exclusión de esta entidad para avalar a los participantes en las subasta pública, vulnera el derecho de igualdad (artículo 14 CE) y el principio de jerarquía normativa. En lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa, por establecerse en la Orden impugnada unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD  161/1997, la sentencia es clara cuando dice que: “Conviene precisar que en este precepto –artículo 16 RD  161/1997-  no se contiene un mandato dirigido a todas las Administraciones Públicas por el que se las imponga incondicionalmente la obligación de admitir como avalistas a todas las entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca en cualquier proceso público, ni puede deducirse que la exclusión de algunas de dichas entidades resultaría contrario a esta precepto o que una norma de rango inferior que limitase la participación a algunas entidades vulneraría el principio de jerarquía normativa”. No se infringe, pues, el principio de jerarquía normativa por exigir en esta subasta pública unos requisitos de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras, más estrictos que los exigidos con carácter general en el RD 161/1997.

Al hilo de lo expuesto, y entrando en la posible vulneración del derecho de igualdad, se reconoce en la sentencia que, efectivamente, la exclusión de las cooperativas de crédito como posible avalista de los participantes de la subasta implica una diferencia de trato respecto de los bancos y cajas de ahorro. Pero se añade: “… que todas las entidades de crédito no poseen un derecho absoluto a participar como avalista en todos y cada uno de los procedimientos que emprenda cualquier poder público, ya que la Administración podrá establecer condiciones y requisitos en atención a las características del proceso, la finalidad que persigue y la garantía que considere necesaria. Por ello, en cada proceso, al tiempo de modular las características de la garantía y de la entidad que puede actuar como avalista, puede establecer exigencias de carácter objetivo que impidan o limiten la intervención de aquellas entidades de crédito que no cumplan con esas condiciones

En fin, se admite que las Administraciones públicas puedan imponer unos requisitos reforzados de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras para conseguir una mayor calidad en las garantías exigidas, siempre que esté justificado por razones objetivas.  En este sentido, la sentencia considera razonable exigir a las entidades prestadoras de garantías que cumplan una calificación crediticia (el rating) mínima otorgada por determinadas agencias de calificación.  Sin embargo, se considera que no queda justificada la exclusión de las cooperativas de crédito, por lo que la Orden impugnada incurre en un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable.

Resumiendo, las Administraciones públicas pueden, en aquellas convocatorias que realicen exigiendo la prestación de avales o seguros de caución –incluidas las licitaciones de contratos-, imponer a las entidades avalistas y aseguradoras unos requisitos de solvencia más exigentes que los establecidos en los artículos 16 y 22 del RD 161/1997, siempre que se justifiquen estos requisitos reforzados en razones objetivas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Yearning Afterward, por Koshiro Onchi.

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