La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

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Me he ocupado de esta cuestión en varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) En estos artículos expuse la discrepancia existente entre algunos tribunales administrativos de contratación acerca de la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro de energía eléctrica licitados por las Administraciones Públicas.

Los tribunales administrativos de Madrid –Resolución TACPM nº 110/2018, de 18 de abril-, Navarra –Acuerdo TACP NAV 120/2018, de 26 de noviembre– y Cataluña –Resolución TCCSP 51/2019, de 27 de febrero– han considerado que puede exigirse a las empresas comercializadoras como requisito de solvencia técnica, la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada. Argumentan que este requisito está vinculado al objeto del contrato, es proporcionado y no es discriminatorio ni restringe la competencia en la licitación. Aceptan, además, que pueda acreditarse mediante las certificaciones emitidas por la CNMC.

 Mientras que el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), -Resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre- considera que este requisito de solvencia técnica no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

Se acaba de pronunciar sobre esta controvertida cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en dos sentencias recientes –STSJ MAD números 421/2019, de 27 de junio y 489/2019, de 17 de julio-, desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución nº 110/2018, del TACPCM, que desestimó las recursos especiales en materia de contratación, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del «Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)”

Estas sentencias, idénticas en su argumentación, confirman la resolución del TACPM y concluyen que puede exigirse la acreditación del origen cien por cien renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en las licitaciones del suministro de energía eléctrica a las Administraciones Públicas. El argumento central de la sentencia, en línea con lo argumentado en la resolución del TACPM, es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica de origen renovable, por lo que el requisito de solvencia técnica exigido está vinculado al objeto del contrato. Se argumenta lo siguiente:

Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP

Por otra parte, no se aprecia en estas sentencias que este requisito infrinja los principios que rigen la contratación pública: libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad. Se argumenta lo siguiente:

En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores

Lo cierto es que estas sentencias no se esfuerzan por analizar en profundidad, entendiéndolas, las cuestiones planteadas acerca de lo que es exactamente el origen renovable de la electricidad suministrada. Se quedan en la superficie de esta compleja cuestión y despachan el asunto con unas consideraciones jurídicas generales.

Como he manifestado en otras ocasiones, comparto en esta controversia el planteamiento del OARCE. A mi entender, ni las Garantías de Origen (GdO) ni el etiquetado de la electricidad garantizan el origen renovable de la electricidad suministrada a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas. La electricidad suministrada por las comercializadoras a través de la red es la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Es fundamental entender que toda la energía eléctrica generada se mezcla en la red y que una parte importante de la energía suministrada y consumida se genera en este momento por fuentes no renovables. Lamentablemente, los condicionantes técnicos, económicos y de seguridad de nuestro sistema eléctrico, impiden que toda la energía eléctrica consumida pueda tener su origen en fuentes renovables.

Por tanto, es inevitable que no haya GdO para todas las comercializadoras y que las que comercializan un mayor volumen de electricidad no puedan acreditar el origen renovable de toda la energía suministrada. Pero este hecho no las incapacita para suministrar energía renovable a las Administraciones públicas. De manera que exigiendo este requisito de solvencia técnica, se excluye de la licitación a comercializadoras que están capacitadas, sin ninguna duda, para suministrar energía eléctrica de origen renovable a las Administraciones públicas. Además, se puede conseguir el mismo objetivo sin necesidad de restringir injustificadamente la concurrencia, imponiendo como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de que toda energía suministrada sea de origen renovable, como han hecho algunas Administraciones públicas.

Por último, conviene no engañar ni engañarse con la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica en los contratos de suministro celebrados por las Administraciones públicas. No es este el medio más adecuado para incentivar la generación de energía eléctrica de origen renovable.

Pedro Corvinos Baseca

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