Influencia en la determinación del precio del contrato de los incrementos salariales previsibles durante su ejecución

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Me animo a hacer este comentario tras la lectura de varias resoluciones recientes de órganos administrativos de recursos contractuales, que no terminan de mantener una posición común al respecto. Recordemos previamente lo que establece el artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-: “2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”. La pregunta que nos hacemos, visto el tenor literal del precepto, es cómo deben computarse los previsibles incrementos en un elemento fundamental del precio en contratos intensivos en mano de obra, como son los costes de personal, si el convenio colectivo de referencia prevé subidas durante los años comprendidos en el ámbito temporal del contrato.

En Resolución 278/2021, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concluye que debe atenderse a las tablas salariales que rijan en el momento previsible de ejecución del contrato, y no a las vigentes en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación. Dicho parecer coincide con el expresado por la Junta Consultiva del Estado -JCCPE- en Informe emitido en expediente 29/2019: “si de lo que se trata es de garantizar que el futuro contratista va a cumplir con las previsiones normativas en materia salarial y medioambiental durante la íntegra ejecución del contrato, con el fin de realizar el adecuado análisis de las ofertas en el momento de la adjudicación deberán ser tenidos en cuenta todos los años a que esta ejecución se va a extender, incluidas las posibles prórrogas…/… Si, como es lógico, el convenio colectivo prevé las retribuciones aplicables durante todo el periodo de su vigencia y estas pueden ir variando, carecería de sentido que tanto el presupuesto del contrato como las ofertas de los licitadores únicamente tuviesen en consideración el primer año.”

La resolución del TACRC se refiere a un contrato de actividad, con una duración de un año, para la prestación del servicio de conciliación para mujeres víctimas de violencia de género en la Ciudad Autónoma de Melilla. El recurrente opone que el contrato “se ejecutará en los últimos meses de 2020 y la mayor parte en 2021. Expone y acredita determinado incremento salarial del 2,5% para el año 2021, aportando la Resolución de 15 de enero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta del acuerdo relativo a las tablas salariales para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 del Convenio colectivo estatal del sector de acción e intervención social. Sin embargo, el pliego fija el presupuesto en las tablas salariales de 2020, concluyendo el recurso que el presupuesto incurre en déficit por este motivo.”

El órgano de contratación se opone al recurso, invocando el principio de riesgo y ventura previsto en el artículo 197 LCSP; este principio, sin embargo, que sí justificaría la asunción del riesgo de entrada en vigor de un convenio colectivo que implicase importantes incrementos, o beneficiarse de la ventura derivada de la negociación de un convenio de empresa del que derivasen menores salarios que los previstos en el convenio sectorial que hasta el momento se estuviese aplicando en la empresa, no debe, sin embargo, ser justificación para eludir la asunción por el órgano de contratación de un coste que sí es conocido, aunque sea futuro, en el momento de determinar el precio del contrato. Y ésta es precisamente la cuestión que se plantea en el recurso: determinar si el cálculo del precio se debe referir a las fechas previsibles de su ejecución -interpretación sistemática del artículo 100.2 LCSP- o al momento de elaborar el presupuesto del contrato -interpretación literal-.

Se sabe, en el caso resuelto por el TACRC, que la ejecución del contrato tendrá lugar en el ejercicio siguiente de forma prácticamente segura, año en el cual los costes salariales son superiores a los del ejercicio 2020, año en que se preparó y aprobó el expediente de contratación. De forma que el Tribunal, en un parecer que compartimos, se decanta por la interpretación sistemática y estima el recurso: “en el presente caso, no nos movemos en el terreno de posibilidades más o menos probables, sino ante una certeza: que el contrato, cuyos pliegos se han aprobado en septiembre de 2020 y cuyo anuncio de licitación se ha publicado en este mismo mes, va a desarrollarse en su gran mayoría, si no en su totalidad, en 2021. Y, para calcular los costes salariales, se han tenido en cuenta las tablas salariales previstas para el 2020, y no las tablas igualmente aprobadas y publicadas para el 2021, que fijan salarios brutos anuales con importes superiores. Cuestión distinta, que puede suceder en la práctica, sería que razonablemente se estimase que el contrato puede desarrollarse en un determinado año, pero cabe la posibilidad (por ejemplo, por una duración del procedimiento de licitación eventualmente superior a la estimada) que acabase desarrollándose en parte al año siguiente para el que hubiese aprobadas unas tablas salariales distintas. En este hipotético supuesto, nada habría que reprochar al órgano de contratación que, en todo momento, habría empleado estimaciones a priori razonables…/…por consiguiente, no puede sino estimarse el recurso en lo que se refiere a la necesidad de tener en cuenta, para estimar los costes salariales a fin de calcular el presupuesto base de licitación, las tablas salariales aprobadas en negociación colectiva para el 2021.”

Discrepa frontalmente el Presidente del Tribunal, que en un denso voto particular, señala: “el órgano de contratación cumple dicha directriz legal preceptos -en referencia a los artículos 100 a 102 LCSP- ajustándose en la elaboración del presupuesto a los precios de mercado en ese momento de su elaboración, y por ello, a los importes de los costes que en ese momento determinan ese precio de mercado, no estando obligado a tener en cuenta, pues, la revisión de esos costes en el futuro, sean o no conocidos, ni por ello las variaciones del precio de mercado que producen respecto del vigente en el momento de elaborar el presupuesto”; también considera que los gastos generales o el beneficio industrial pueden perfectamente atender tales incrementos: “Estos porcentajes, dado que en los contratos de servicios no existe norma alguna que determine unos porcentajes o tramos aplicables en todo caso en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y dado lo reducido de los gastos generales en este ámbito de actividad, llevan necesariamente a considerar que el órgano de contratación ha cumplido la directriz determinada por los artículos 100 y 102.3 de la LCSP, y ha elaborado un presupuesto base de licitación adecuado y suficiente a los precios de mercado existentes en el momento de elaborarlo, pero que además es sobradamente suficiente para atender la revisión salarial prevista para 2021”

También la Resolución 150 2019 del TARC de la Junta de Andalucía, abordó un caso similar, con matices: se licitaba el contrato del servicio de ayuda a domicilio de la ciudad de Almería, pero en este caso las subidas previstas en el convenio colectivo en vigor dependían de factores que escapan a la certeza, pues el convenio colectivo empleado para la determinación del precio del contrato regulaba un incremento anual en la misma cuantía que el índice de precios al consumo real del año anterior, sujeto a su vez a que el PIB experimentase un incremento anual superior al 2%. Lo que lleva al Tribunal a concluir que se trata de “circunstancias que para el año 2019 y posteriores no es posible conocerlas durante el año 2018 en que se elabora el presupuesto base de licitación que se examina, sin que sea posible entender cumplidas dichas exigencias contenidas en el convenio colectivo de aplicación por una previsión realizada en fecha anterior por una entidad que no es la competente para ello. En definitiva, no es posible admitir el presente alegato de la recurrente, por un lado, por impedirlo como se ha expuesto el propio convenio colectivo de aplicación, y por otro lado, porque la adecuación a los precios del mercado del presupuesto base de licitación lo ha de ser en el momento de su elaboración (artículo 100.2 de la LCSP), esto es en el supuesto examinado con las tablas salariales del año 2018.

Sin embargo, en nuestra opinión el órgano de contratación sí es plenamente competente para efectuar previsiones que adecuen el precio, en cuanto criterio técnico, al momento de ejecución del contrato, no teniendo que ceñirse en exclusiva a cifras ciertas sino que, bien al contrario, pueden tomarse otros índices, porcentajes y previsiones. En ese sentido se pronunció la JCCPE en su Informe exp. 35/19: “La ley pretende que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado y que el valor estimado refleje el importe pagadero según sus estimaciones. Para lograr este efecto queda claro que cuando las previsiones del convenio colectivo sectorial puedan resultar insuficientes, se podrán tener en cuenta otras reglas que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al de mercado, de forma que se reduzcan las posibilidades de una ejecución inadecuada de las prestaciones objeto del mismo. Entre los aspectos a considerar están las previsiones contenidas en normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral.”

En conclusión, sin perjuicio de la plena aplicación a los contratos intensivos en mano de obra del principio de riesgo y ventura, de tal forma que el contratista deba asumir variaciones en los costes laborales que sean imprevisibles en el  momento de elaborar el PBL, consideramos que sí constituye una obligación del órgano de contratación estimar el precio del contrato a partir de un escenario realista de su ejecución, que tome en cuenta las tablas salariales previstas o incluso probables, durante la ejecución del contrato. Ello no constituye, frente a lo que defienden el presidente del TACRC o el TARC andaluz, un incumplimiento del artículo 100.2 LCSP, pues atender a los precios de mercado en el momento de elaborar el presupuesto del contrato, en modo alguno es incompatible con que tales precios se referencien al momento en que deban aplicarse.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Lust and Delight, de Hans Hofmann

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