Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II), CICP-19

Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

Continuamos con la crónica del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública. En esta segunda entrega nos referiremos a las cuestiones más interesantes planteadas en las sesiones del  jueves  días 17 de enero por la tarde y el viernes día 18 de enero por la mañana.

En la sesión de tarde no pudimos escuchar a Begoña Fernández Ruiz, de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid; intervenía a continuación Juan Lucena Valencia, socio director de Bos Consulting, que  nos habló de las consultas preliminares de mercado: incidió en la idea de que, puesto que la solución buscada viene necesariamente de los operadores económicos, han de dirimirse dichas consultas con ellos, no con expertos, técnicos o similares. Recordó que debe darse publicidad al objeto de la consulta y a los participantes en la misma, y como una cuestión fundamental, nos recordó que las preguntas han de ser generales, porque se busca una solución genérica en la consulta.

Rosa Isabel Peña Sastre, desde el Departamento de Derecho Público de Roca Junyent Abogados, nos dio una visión de los “sentimientos” desde el sector privado, tras este primer año de vigencia de la LCSP: se refirió como un hecho especialmente preocupante a la gravedad en los retrasos de las inscripciones en el ROLECE -cuestión, recordemos, “paliada” por la JCCA a través de su Recomendación de 24 de septiembre de 2018-, y al problema que supone, también para las empresas, las interpretaciones contradictorias de los órganos consultivos en relación al contrato menor.

En este punto, y con relación específicamente a los poderes adjudicadores no administración pública, señaló que, a pesar de la contundencia del Informe de la Abogacía del Estado 2/2018 y de la Recomendación de la Junta Consultiva del Estado, parte importante de la doctrina se muestra sin embargo favorable a la no aplicación a dichos poderes adjudicadores de la regulación del artículo 118 relativa al contrato menor. Lo cierto es que resultó convincente. Sobre esta cuestión son recomendables los artículos de la profesora Silvia Díez “¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público?”, publicado en la magnífica web del Instituto de Derecho Local, y el artículo titulado “Los poderes adjudicadores no administración pública ante la Ley de Contratos del Sector Público: contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, del catedrático Alejandro Blázquez Lidoy.

También lamentó los constantes fallos en las plataformas electrónicas, los bandazos de los órganos de contratación -con licitaciones en unas ocasiones electrónicas, en otras en papel-, dejando a veces a las empresas en la difícil tesitura de si recurrir dichas licitaciones, o no hacerlo.

Terminó dando unos sencillos consejos a las empresas en la árida y ardua tarea de la licitación pública: especial cuidado con los compañeros de viaje en caso de constitución de uniones de empresarios, dar importancia capital al elemento informático y a la actualización de las versiones de software, y no esperar al último día de plazo para presentarse a las licitaciones.

Abrió la jornada del viernes Francisco Javier Vázquez Matilla, que dio varios consejos a los gestores: abandonar el contrato menor y comenzar a licitar; evitar el fraccionamiento indebido (recordó a este respecto por especialmente significativa para nuestro país, la STJUE de 11-7-13, asunto T- 358/08, que condenó al Reino de España por fraccionamiento indebido de obras que constituían una única función económica y técnica, relativas al proyecto de mejora de las instalaciones de saneamiento y de depuración de aguas residuales de la ciudad de Zaragoza).

En relación a los modificados, recomendó trabajar previamente en una correcta definición del objeto del contrato, pudiendo ser muy útiles las consultas preliminares de mercado, que recomendó encarecidamente; y es que la correcta definición del objeto evitará en gran medida tener que acudir a la modificación del contrato. Recordó que en todo caso no cabe modificar el contrato de forma previa a su perfeccionamiento -así lo ha indicado el Tribunal de Contratos de Aragón en su acuerdo 49/2018.

Lamentó la a su juicio desafortunada novedad consistente en permitir el artículo 242.4 LCSP la inclusión de precios nuevos que en su conjunto no excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del contrato, sin que tenga siquiera la consideración de modificación del contrato, pues se trata de una nueva modalidad de las ya conocidas “variaciones sin previa aprobación”, existentes en las legislaciones anteriores en el ámbito de los contratos de obras.

Terminó refiriéndose rápidamente a las modificaciones previstas en el pliego -artículo 204-, señalando que las novedades fundamentales de la nueva regulación legal son el límite material de no alteración de la naturaleza global, y cuantitativo del 20% -que él entiende total y otras voces autorizadas, señaló, por cada modificación-. Se refirió también muy brevemente a las modificaciones no previstas, reguladas en el artículo 205. Su último consejo fue, en caso de que plantee la posibilidad de cesión del contrato, copiar íntegramente en el pliego el artículo 214 LCSP.

Intervino a continuación Pablo Sardina Cámara, letrado del Ministerio del interior, que habló primeramente sobre las condiciones especiales de ejecución, recordando su preceptiva y necesaria vinculación al objeto del contrato, y la obligación ex artículo 202 LCSP de incluir una condición especial de ejecución de carácter ambiental o social en todos los procedimientos. El cumplimiento de dichas condiciones habrá de constatarse en fase de ejecución, y recomendó una especial cautela en su determinación, al objeto de evitar que puedan convertirse en una barrera de entrada a la PYME.

También nos recordó la relevante novedad en materia de protección a los subcontratistas y suministradores, consistente en la posibilidad de comprobación de los pagos a éstos ex artículo 217; posibilidad que deviene obligatoria cuando la subcontratación supere el 30% del precio del contrato y el importe de éste exceda de la cuantía de 5.000.000 €. Recordó asimismo la prohibición de acción directa ex artículo 215.8, lo que no constituye ninguna novedad en el ámbito de la contratación pública, pero sí lo es la disposición adicional 51, que permite prever en el pliego la posibilidad de efectuar pagos directos a los subcontratistas, que se entenderán realizados a todos los efectos por cuenta del contratista principal.

En el siguiente panel intervino en primer lugar, en la que nos pareció una de las más brillantes intervenciones de todo el Congreso, Elena Hernández Salguero, ex presidenta del tribunal de contratos de la Comunidad de Madrid; comenzó con lo que para nosotros es un excelente consejo en este nuevo escenario de calidad y cláusulas sociales: estamos, al fin y al cabo, comprando, ni más ni menos.

Recordó que la inclusión de criterios sociales encuentra su límite en la prohibición de desviación de poder -Resolución 1065 2017 TACRC-, y en impedir que las mismas puedan restringir la concurrencia y el libre mercado -Resolución 391/2016 TACRC.

Señaló que la novedosa vinculación al convenio colectivo del precio de los contratos en los que la mano de obra es intensiva, como ocurre por ejemplo con los contratos de limpieza en los que el porcentaje llega a ser de un 90%, supone que haya de ajustarse tanto el precio que quizás no sea adecuado valorarlo en este tipo de licitaciones. Al respecto de esta tipología de contratos recordó la resolución del TACP 191/2018.

Concretando el empleo de las cláusulas sociales como criterios de adjudicación, indicó que debe estarse al caso concreto, de tal forma que, por ejemplo, los planes de conciliación ha sido admitidos por los tribunales madrileño o aragonés pero no por el TACRC -por falta de vinculación a su juicio con el objeto del contrato-. Señaló también que solamente el tribunal madrileño ha admitido como criterio social de adjudicación la aplicación de un convenio sectorial por encima del de empresa -Res. 16 2016-, mientras el TSJ de Madrid (S.7-6-17) lo consideró sin embargo una injerencia inadmisible en el ámbito laboral, anulando dicha resolución; para el TACRC, tampoco guarda vinculación con el objeto del contrato -Resolución de 16-12- 16-. Este Tribunal también se ha mostrado contrario a la valoración del fomento de la estabilidad y carrera dentro de la empresa, nuevamente por falta de vinculación con el objeto del contrato y restricción indebida de la concurrencia -Resolución 1040/2017-, mientras en el caso de la contratación de mujeres, ha sido el tribunal navarro el que se ha mostrado contrario a dicho criterio de valoración en su Resolución 45 2016. Por último, en cuanto a la posibilidad de valorar la contratación de discapacitados, en este caso el TACRC sí consideró proporcional y vinculado a objeto dicho criterio es un Resolución 210/2016. Concluyó refiriéndose a la subrogación, remitiéndose a la Resolución 235/2016 del TACP, que censuró la posibilidad de su valoración.

Nos habló a continuación de los certificados de calidad y medioambientales, recordando que no caben como criterios de adjudicación -al tratarse de una característica de empresa y no de la oferta-, siendo medios de acreditación de solvencia técnica; no obstante, la ponente consideró que es posible su valoración en cuanto superen el mínimo exigido como solvencia. Se refirió a la Resolución 321/2017 del TACP, que señaló que lo que no cabrá es la exigencia de más de un certificado como medio de solvencia, pues implicaría una restricción indebida de la competencia. Por último, nos indicó que el TACRC ha considerado que dichos certificados son compatibles con la exigencia de clasificación, (lo que, añadimos nosotros, supera la regla general de que la clasificación suple a la solvencia en toda su extensión, tal y como ha señalado recientemente el TACRC en su Resolución número 1031/2018).

En el panel siguiente intervino José Miguel Molinero Gallardo, Jefe del Servicio de contratación de la Diputación de Granada, que nos habló del complicado equilibrio entre transparencia y confidencialidad, cuya ponderación corresponde al órgano de contratación, que debe analizar la solicitud de acceso en primer lugar, la documentación que se ha declarado confidencial a continuación, al objeto de asegurar que se trata de secretos comerciales protegibles, y en todo caso dejar convenientemente documentado el acceso instado. A este respecto, indicó que según su opinión el acceso al expediente siempre es procedente, incluso en aquellos casos en que la resolución recurrida se encuentre suficientemente motivada. Por este motivo, se mostró contrario a algunos pronunciamientos de tribunales de contratos que han denegado en ocasiones dicho acceso.

Guillermo Yáñez, aprendiz de contratación en la Diputación de Soria, definió la transparencia como el principio número uno de la contratación pública en la actualidad, pues salvo las ofertas confidenciales y los informes jurídico y de fiscalizacion, la restante documentación es accesible y por tanto transparente, a través del perfil de contratante del órgano de contratación, tal y como se regula en el artículo 63 LCSP.

Indicó que se trata una transparencia transversal que afecta a la totalidad del procedimiento, pues comienza con la propia consulta preliminar de mercado y termina con la obligación de publicación de información relativa a la ejecución del contrato.

Lamentó, por último, la falta de interoperabilidad real, sin la cual no puede existir transparencia efectiva; a este respecto, continuamos encontrando múltiples plataformas, cada una por libre -perfil de contratante, plataforma de contratación, plataforma de rendición de cuentas, o perfil de transparencia.

Concepción Campos Acuña, tomando el testigo de Guillermo Yáñez, continuó hablando de transparencia, lamentando en primer lugar la falta de sanción por parte del legislador por el incumplimiento de las disposiciones en esta materia. Se refirió como un buen avance al artículo 64 LCSP, regulador de los conflictos de intereses, incidiendo en el hecho de que no únicamente afectan al órgano de contratación, sino también a su personal y a la mesa de contratación. Ello dio pie a que desde el público se plantease la cuestión de las visitas, preguntas o llamadas, tan inevitables, de posibles de interesados; Concepción Campos recomendó dejar en todo caso diligenciadas en el expediente las visitas o llamadas que se puedan producir, o en caso de que se trate de dudas concretas, publicar las respuestas dadas como aclaraciones a los pliegos.

El último panel contó con la intervención de María José Santiago Fernández, presidenta de la Oficina Independente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública, y Carlos Balmisa García-Serrano, Director del Departamento de Control Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; ambos explicaron brevemente las funciones procedimientos y cometidos de sus respectivas instituciones.

Y con esto, agradeciendo el buen ambiente del Congreso, y la belleza y excelente gastronomía de la ciudad de Cuenca, nos despedimos hasta el próximo año.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

The post Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II), CICP-19 appeared first on Abogado administrativo Zaragoza.

Sin comentarios | Leído 47 veces

Puedes saltar al final y dejar una respuesta. Hacer ping no est? permitido.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *