El TACRC no considera exigible que las empresas que no han empleado nunca trabajadores estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social

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Hace unos meses comentábamos –aquí– el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), sobre revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de un contrato instada por el Ayuntamiento contratante, al considerar que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social.

La CJA considera que la empresa adjudicataria, aun cuando en ese momento no tenía trabajadores, había incumplido la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta con carácter general por el artículo 99.1 del entonces vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; lo que, puesto en relación con el artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), le llevaba a concluir que el contratista “no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a nterpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” 

Es sabifo que no encontrarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público – artículo 71.1 d) LCSP-17-, tratándose por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir en el momento de la licitación y subsistir en la formalización del contrato – artículo 140.4 LCSP: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”-

Recordábamos, como hacía el dictamen, que no se trata de una cuestión pacífica, ya que desde los órganos jurisdiccionales las interpretaciones son dispares: así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”, mientras la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto análogo -empresa sin trabajadores-, concluía que la inscripción, al exigirse específicamente en la normativa contractual, deviene en obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Postura, como hemos visto, seguida también por la CJA.

Nosotros planteamos en aquel comentario las dudas que nos suscitaba la línea dura seguida por la CJA, puesto que, si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados -en la actualidad, artículo 138 del vigente TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: “1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social…/…3. A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté otivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo...”. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social, en una interpretación integradora de ambas normas.

Pues bien, éste parece ser el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues en su Resolución 1206/2018, de 28 de diciembre, recientemente publicada, aborda el caso de una empresa de nueva creación -concurre por tanto el mismo elemento fáctico, no haber contratado nunca antes trabajadores-, y se pronuncia en los siguientes términos: “puede ocurrir que los licitadores, en el momento de presentar su proposición, no estén dados de alta en la Seguridad Social porque no han realizado ninguna actividad que requiera darse de alta o no estén dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas porque no realicen ninguna actividad sujeta a este Impuesto, y este criterio parece razonable, por cuanto salvaguarda la libre concurrencia y la competencia entre licitadores. Con base en lo anterior, el órgano de contratación, entendió que tal circunstancia (estar ante una empresa de nueva creación), le impedía a aquella presentar los correspondientes certificados…/…dando por acreditado el requisito de hallarse la empresa al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a la vista tanto de la declaración responsable emitida al respecto por el representante de dicha empresa y obrante en el sobre A presentado…/…En efecto, la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de dichas obligaciones solo es necesario si se desarrolla la actividad social de la empresa, no en caso contrario, como resulta del texto de los artículos citados del RGLCAP, de los que se deduce que los respectivos requisitos están vinculados, bien a que se desarrolle la actividad, bien a que exista obligación de presentar las declaraciones correspondientes, lo que no es el caso mientras que no se ejerza o no se haya ejercido la actividad social. Por tanto, este motivo debe ser desestimado.”

Nos parece una interpretación razonable, en la medida en que las posiciones “estrictas” parten, como hemos visto, de dar preeminencia al artículo 14 RGLCAP sobre la normativa en materia de Seguridad Social, con un  resultado innecesariamente rigorista y carente de lógica, pues no tiene sentido alguno que una empresa que no ha tenido la obligación legal de tramitar dicho alta por no haber tenido trabajadores a su cargo, deba hacerlo únicamente para concurrir a una licitación pública que no sabe si obtendrá.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

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