El mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos

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Entrada original publicada en pedrocorvinosabogado.es/blog/

La onerosidad es uno de los rasgos caracterizadores de los contratos públicos. El artículo 2.5 de la Directiva 2014/24/UE define los contratos públicos como “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Por otra parte, el artículo 2.1 LCSP 2017, dispone que son contratos públicos los contratos onerosos, entendiendo por tales aquellos “en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”. Así pues, en principio, sólo los contratos onerosos tienen la consideración de contratos públicos y, en consecuencia, sólo a éstos es de aplicación toda la normativa sobre contratos del sector público.

Cabe pensar, por tanto, que quedarían excluidos del ámbito de aplicación de esta legislación los contratos de carácter gratuito. Ello no quiere decir que los entes que integran el sector público no puedan celebrar contratos de carácter gratuito; pueden hacerlo, y de hecho lo hacen continuamente, si bien se les aplica a estos contratos el derecho privado y, en algún caso, la legislación administrativa especial, como sucede con la adquisición gratuita de bienes y derechos, a la que se aplica la legislación sobre patrimonio de las Administraciones públicas.

Pero la cuestión no está tan clara como parece. La falta de una definición legal precisa acerca de lo que debe entenderse por carácter oneroso como rasgo definidor de los contratos públicos, ha hecho que el TJUE se haya decantado por una interpretación amplia de este concepto, con el fin de expandir el ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratación pública, incluyendo contratos cuya onerosidad es discutible. Sobre esta cuestión resultan interesantes las consideraciones que hace el Abogado General en las conclusiones formuladas en el asunto C-367/19 (apartados 34 a 59) Después de analizar el concepto de contrato oneroso en la Directiva 2014/24/UE y las interpretaciones de este concepto por la jurisprudencia del TJUE, la conclusión a la que se llega, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, es que “un contrato oneroso es, ante todo, un contrato sinalagmático que implica que las partes se obligan la una frente a la otra a efectuar prestaciones precisas y recíprocas. La naturaleza de dichas prestaciones debe determinarse desde la formación del contrato. Dichas prestaciones deben ser exigibles sobre la base de dicho contrato. En cambio, la contrapartida que cabe exigir es más flexible. No tiene que consistir necesariamente en una compensación de naturaleza monetaria. Lo importante es que la contrapartida sea clara, precisa y exigible sobre la base del contrato suscrito”. Interesa destacar que la contraprestación que debe realizar el poder adjudicador por las obras, bienes o servicios adquiridos no tiene que ser una compensación monetaria y, además, no tiene que ser equivalente en valor a lo que se le presta. Hasta tal punto que se acepta que la contraprestación a la que se compromete el poder adjudicador no cubra los costes del bien o servicio adquirido.

Esta misma interpretación ha sido recogida por los tribunales administrativos de contratación. Son ilustrativas las consideraciones que hace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre de 2014. En el recurso especial resuelto en este Acuerdo se cuestiona la no valoración de un criterio de adjudicación por la falta de onerosidad de la oferta precio cero realizada por el licitador. Se argumenta en el en fundamento de derecho cuarto:

Una de las cuestiones más debatidas en la teoría del Derecho patrimonial es, precisamente, la relativa a la gratuidad u onerosidad de los actos y negocios jurídicos. Debate que trae causa de la ausencia de regulación normativa acerca de qué es la onerosidad de un contrato, en el Derecho positivo. Sin necesidad de analizar con detenimiento la doctrina iusprivatista, puede afirmarse que no es precisa la existencia de una equivalencia, ni objetiva ni subjetiva, entre la obligaciones o sacrificios, sino que basta la existencia de una relación de causalidad, para la afirmación del carácter oneroso de una prestación. Es la relación de causalidad entre dos prestaciones, entre una prestación y una obligación o entre dos obligaciones, cualquiera que sea la equivalencia objetiva o no de las mismas, la que provoca el que se produzca el contrato oneroso.

En el derecho público, tradicionalmente, el carácter oneroso de un contrato se ha referido a la existencia de un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes; contraponiéndose, de este modo, a la figura de los contratos gratuitos, en los que uno de los contratantes se compromete a proporcionar al otro una ventaja pero sin recibir equivalente alguno, es decir, con ausencia de contraprestación. Es decir, la existencia de retribución y el coste económico para una de las partes es la característica de la onerosidad.

En el ámbito comunitario, el TJUE ha admitido la configuración amplia del concepto onerosidad en las relaciones contractuales”.

Con esta amplia interpretación del concepto oneroso se abre la puerta a que puedan tener la consideración de contratos públicos algunos contratos cuasigratuitos, celebrados por entes del sector público. Basta con que el ente contratante efectúe una contraprestación simbólica, valorable económicamente, aunque no guarde ninguna equivalencia con las obras, bienes o servicios adquiridos.

 Lo cierto es que ni las Directivas ni la legislación interna sobre contratación pública, han establecido mecanismos para impedir la gratuidad o cuasigratuidad de los contratos públicos. La Directiva 2014/24/UE, más allá de incluir el carácter oneroso como rasgo definitorio de los contratos públicos, no contempla ningún mecanismo para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Ni siquiera se hace referencia a la determinación del precio del contrato, como medio para garantizar su onerosidad.

Tampoco la LCSP –ni con anterioridad el TRLCSP- establece medios para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Es verdad que las sucesivas leyes de contratos del sector público exigen como uno de los requisitos esenciales de estos contratos que tengan un precio cierto, que debe corresponderse con el precio de mercado. Esta exigencia excluye de entrada que los entes del sector público puedan licitar contratos de carácter gratuito.  Pero no garantiza que los licitadores ofrezcan realizar las obras, prestar los servicios o suministrar bienes sin percibir contraprestación económica alguna o percibiendo una contraprestación muy inferior al valor de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados.

No hay que caer en el error, como viene sucediendo, de creer que el mecanismo para evitar la gratuidad de los contratos públicos es el de las ofertas anormalmente bajas. A través de esta institución lo que se persigue es garantizar que la entidad que resulte adjudicataria ejecute adecuadamente el contrato, a pesar de que oferta económica es inferior a la medida de los licitadores. La regulación de las ofertas anormalmente bajas no impide adjudicar el contrato a una empresa que ofrezca ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un bien, sin percibir contraprestación económica (contrato gratuito) o percibiendo una prestación muy inferior al precio de mercado (contrato cuasigratuito)

A pesar de que tanto la Directiva como la LCSP utilizan la onerosidad como un rasgo definidor de los contratos públicos, nada ha impedido que se hayan celebrado contratos públicos de carácter gratuito o cuasigratuito.

El TJUE acaba de romper el mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos –sentencia de 10 de septiembre de 20120; asunto C‑367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.-, al reconocer que es de aplicación a un contrato gratuito la Directiva 2014/24/UE. Lo que se plantea en este asunto es si puede rechazarse de la licitación de un contrato de acceso a un sistema de información jurídica, con un valor estimado 39. 959,01 euros, una oferta a precio cero realizada por una de las empresas licitadoras. La finalidad que al parecer persigue la empresa licitadora comprometiéndose a ejecutar el contrato sin percibir un precio, es resultar adjudicataria para de esta forma conseguir experiencia y poder acceder a un nuevo mercado. Adviértase que, en este caso, a diferencia de otros en los que se hacen ofertas a precio 0 para algunas unidades licitadas por precios unitarios, la empresa licitadora no percibiría ninguna contraprestación económica por la ejecución del contrato.

Se plantea como cuestión previa si en el caso de adjudicarse el contrato a la empresa que oferta el precio 0 a cambio de adquirir experiencia para poder acceder a nuevos mercados, concurriría en este contrato el requisito de la onerosidad. Y si el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, sirve de fundamento para rechazar una oferta que fija el precio del contrato en cero euros, por incumplir este requisito.

A la primera cuestión se contesta, obviamente, que la adquisición de experiencia para acceder a nuevos mercados, no es una contrapartida que se obligue a prestar el poder adjudicador como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE interpretando el carácter oneroso de los contratos públicos. No habría, pues, ninguna contraprestación por la Administración contratante, por lo que en el caso de adjudicarse a la empresa que oferta el precio 0 el contrato tendría carácter gratuito.

Aclarado que la adjudicación de contrato a la empresa licitadora que oferta un precio 0 determinaría que tuviese carácter gratuito, se entra a resolver la cuestión de si para evitar precisamente la gratuidad del contrato, cabría rechazar la oferta de esta empresa, con fundamento en el precepto de la Directiva 2014/24, que introduce el requisito de la onerosidad como rasgo caracterizador de los contratos públicos. Como se dice en la sentencia, el órgano jurisdiccional remitente plantea que, de aceptar tal oferta, el contrato celebrado podría no ser considerado como contrato para la ejecución de una licitación pública. Por consiguiente, el poder adjudicador habría iniciado un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuyo resultado final no sería la celebración de tal contrato público, sino, por ejemplo, una donación. Así pues, la única medida para evitar que el contrato público licitado deviniese gratuito y se convirtiese en una donación, sería rechazar la oferta precio 0 y excluir a la empresa licitadora, por infracción del principio de la onerosidad, que es lo que hizo la Administración contratante.

Sin embargo, el TJUE en la sentencia que se comenta considera que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Se argumenta que “…esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir”. Y reconduce el asunto a la aplicación en estos casos de la institución de la oferta anormalmente baja, regulada en el artículo 69 de esta Directiva. La consecuencia es que la empresa que ha realizado la oferta a precio 0 tendrá que justificar ante la Administración contratante que es capaz de ejecutar adecuadamente el contrato sin percibir ninguna contraprestación económica. Si consigue justificarlo dentro del procedimiento contradictorio que deberá tramitarse al efecto, no podrá rechazarse la oferta ni impedirse la adjudicación del contrato, aunque tenga carácter gratuito. Es decir, la gratuidad del contrato derivada de la oferta a precio 0 realizada por la empresa licitadora, no es motivo por sí solo para rechazar la oferta y excluir a la empresa de la licitación. Lógicamente a la ejecución de este contrato le será de aplicación la normativa sobre contratos del sector público, a pesar de tener carácter gratuito.

Esta sentencia, como se ha dicho, rompe el mito de la onerosidad de los contratos públicos y plantea algunas cuestiones interesantes respecto de los contratos de carácter gratuito celebrados por las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  New Man, de El Lisitski

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