El control conjunto análogo en los encargos a medios propios de varios poderes adjudicadores y otras cuestiones

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Asistí hace unos días a una de las jornadas del V Seminario de contratación pública, organizado por la Escuela de Administración Pública de Cataluña, en la que se abordó el tema de los encargos a los medios propios personificados. Alfred Lacasa, que dirige este Seminario, tuvo el acierto de invitar a dos expertos en esta materia –Marc Vilalta, profesor de Derecho Administrativo, y Carmen Muñoz, Interventora del Ayuntamiento de Barcelona- que mantienen sobre el tema posturas distintas en algunos aspectos. La confrontación de pareceres sirvió, al menos a mi, para enriquecer el conocimiento de este medio de autoaprovisionamiento de que disponen las Administraciones públicas. Se suscitaron en la ponencia algunas cuestiones controvertidas, que me parecieron especialmente interesantes, como el control conjunto análogo en los encargos a medios propios personificados de varios poderes adjudicadores y el carácter subsidiario de los encargos a medios propios, configurado en el artículo 86 LRJSP, discutiéndose si sólo es aplicable a la Administración General de Estado o también a las demás Administraciones Públicas.

Veo que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), acaba de emitir un informe –Expediente 15/17– en el que se tratan estas y otras cuestiones relacionadas, al analizar la posibilidad de que una sociedad municipal pueda convertirse en medio propio de otras entidades locales.

El Ayuntamiento de Manresa es propietario de la totalidad del capital de la sociedad Municipal Aguas de Manresa SA, que en la actualidad presta servicios en el ámbito del ciclo del agua y varios municipios de la comarca, el Consejo Comarcal del Bages y la Mancomunidad de Municipios del Bages para el Saneamiento, están interesados en que la sociedad municipal del Ayuntamiento gestione el servicio de abastecimiento en alta, el servicio de saneamiento de aguas residuales, el de abastecimiento domiciliario de agua potable.

Se plantean varias cuestiones de interés en este informe. En primer lugar, se analizan los requisitos que deben concurrir para poder utilizar la sociedad municipal del Ayuntamiento de Manresa como medio propio de otros municipios y entidades locales, prestando atención especial al requisito del control conjunto  análogo. En segundo lugar, se verá como la JCCPE considera aplicable el requisito de la subsidiariedad a los medios propios de las Entidades Locales respecto de la contratación pública. Por último, el informe se pronuncia sobre la posibilidad que se le plantea de utilizar la delegación interadministrativa como medio para que la sociedad municipal del Ayuntamiento de Manresa, preste el servicio del ciclo del agua a los demás municipios, sin necesidad de convertirla en un medio propio personificado de todos ellos.

Hay que decir que la consulta se hizo estando en vigor el TRLCSP, amparándose el Ayuntamiento solicitante en lo establecido en la Directiva 2014/24/UE, y se ha resuelto cuando ya estaba en vigor la LCSP.

Comentaré aquí las cuestiones controvertidas que me han parecido más interesantes, empezando por la referida al requisito del control conjunto análogo. Conviene recordar que el artículo 32.4.a) LCSP regula este requisito en los siguientes términos:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos”.

En la consulta se suscitan varias dudas acerca de cuándo cabe considerar que los distintos poderes adjudicadores tienen ese control análogo: se plantea si basta con que estén representados en los órganos de decisión del medio propio o si, además, es exigible que tengan un porcentaje determinado de participación; y si existe ese control en el caso de que pueda uno de los Ayuntamientos –el que ostenta la participación mayoritaria en el medio propio- imponer su criterio en caso de controversia.

Se deja claro en el informe que para que exista un control conjunto análogo, cada poder adjudicador debe participar mediante representantes en aquellos órganos estatutarios que ejercen una influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones significativas del medio propio; tratándose de un sociedad anónima, se considera que deberán participar tanto en la Junta General como en el Consejo de Administración, y en cuantos órganos puedan preverse en los estatutos con el fin de influir en estas decisiones.

Los representantes pueden representar a varios o a la totalidad de las Administraciones partícipes, siendo por tanto compatible los representantes individuales de una Administración con representantes conjuntos de varias de ellas, como prevé el artículo 32.4.1º LCSP

Sin embargo, se dice, no es exigible un porcentaje de capital mínimo para cada uno de los entes que controlan el medio propio, dado que ni la Directiva ni la LCSP contienen previsión alguna al respecto. Se destaca que la jurisprudencia del TJUE ha resuelto esta cuestión de forma caustica, señalando que “… el capital mínimo necesario para que pueda sostenerse el control conjunto debe ser el suficiente para que de acuerdo con las disposiciones estatutarias pueda ejercerse un control conjunto efectivo y real

En el informe se dan algunas pautas para poder determinar si concurre el requisito del control conjunto. Así, se dice que “la consideración de medio propio de una entidad depende en buena medida de la finalidad con la que se integra en el capital de una entidad que es medio propio, así como de las circunstancias de ejercicio de los derechos que confieren las participaciones en el capital del medio propio, y no tanto del porcentaje de participación, debiendo resolverse cada cuestión de modo ajustado a las circunstancias del caso concreto. Cabe, pues, que una entidad que tiene una participación muy pequeña pueda hacer encargos obligatorios en el seno de este control conjunto y que, en otras condiciones, otra entidad que disponga de una participación mayor no pueda hacerlo.

Y se añade que resulta incompatible con el carácter conjunto del control el  que una Administración pueda condicionar por sí sola y de forma absoluta la actividad del medio propio conjunto de varias Administraciones. De ahí que se considere  que no concurre este requisito si no existe la más mínima posibilidad de influir en las decisiones de la sociedad participada.

Así pues, si nos atenemos a las consideraciones que hace la JCCPE en este informe, lo realmente importante para que exista un control conjunto por parte de poderes adjudicadores no es tanto el porcentaje de participación en el capital social, cuanto la finalidad con la que se integran los poderes adjudicadores en el capital del medio propio y los derechos que se les confieren con esa participación.

La segunda cuestión que quiero comentar es la de la exigencia del requisito de la subsidiariedad en la constitución de medios propios (artículo 86.2 LRJAP) cuando se trata de poderes adjudicadores distintos de la Administración General del Estado. Es oportuno recordar que en el apartado 2. a) de este precepto se exige como requisito para la constitución de un medio propio que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. Añadiendo que formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de este requisito.

Como es sabido, un sector de la doctrina –entre otros los profesores Silvia Díez y Marc Vilalta- hacen una interpretación de la D.F. 4.3 LCSP -que establece que, en lo no previsto en esta Ley para los encargos a medios propios personificados, se aplicará lo dispuesto por la LRJSP- y de la D.F. 14ª.2 c) LRJSP –que dispone que no tienen carácter básico el artículo 86 de esta Ley-, en el sentido de no es aplicable a los medios propios autonómicos y locales, el requisito de la subsidiariedad exigido apartado 2.a) de este artículo.

Sin embargo, el informe de la JCCPE, sin entrar en disquisiciones, concluye que este requisito es de aplicación a los medios propios de las entidades locales. De ahí que se exija en este caso: “Acreditar que la creación del medio propio conjunto sea una opción más eficiente que la contratación pública y que resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica o que resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico, lo cual deberá reflejarse en una memoria justificativa, que acompañará a la decisión de cada poder adjudicador de dar conformidad o autorización expresa”.

Por último, se le plantea a la JCCPE si legalmente cabe una fórmula alternativa, consistente en que el Ayuntamiento de Manresa siga siendo el accionista único de Aguas de Manresa SA y que la prestación del servicio de aguas a los demás municipios se hiciera en virtud de una delegación interadministrativa de competencias. Se advierte en el informe que esta cuestión sale de lo que es el ámbito de contratación pública y, por consiguiente, de la competencia de la JCCPE. No obstante, se acaba pronunciando sobre lo que se le plantea.

Se rechaza en el informe que la competencia para la prestación de servicios de competencia municipal, como es ciclo del agua, pueda ser objeto gestión a través de otro Ayuntamiento con unas competencias territoriales diferentes. Sin perjuicio, claro está, de que tal cosa se pudiese hacer a través de una entidad supramunicipal especialmente creada o por una entidad territorial de ámbito superior. No cabe, por tanto, que los distintos Municipios y demás Entidades Locales, deleguen en el Municipio de Manresa sus respectivas competencias en materia del ciclo del Agua, para que éste gestione el servicio a través de la sociedad municipal Aguas de Manresa SA. Se advierte, por último, que el empleo de un mecanismo como la delegación de competencias municipales para poder hacer uso de un medio propio que pertenece a otra entidad pública puede constituir un fraude de ley.

En resumen, me ha parecido un informe interesante en el que se tratan algunas cuestiones controvertidas como las que se han comentado. Probablemente la cuestión del control conjunto análogo de lugar a otras controversias, pero, al menos, en este informe se sientan unas pautas que pueden ser tenidas en cuenta al constituir medios propios personificados al servicio de varios poderes adjudicadores.  Y va a ser inevitable que continúe la controversia acerca de la aplicación del requisito de la subsidiariedad en la constitución de medios propios de la Administraciones autonómicas y de las Entidades locales.

Pedro Corvinos Baseca

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