El Concepto de “similar naturaleza” a efectos de la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros y servicios

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La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, supone que el operador económico reúne los requisitos de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar, en los términos y condiciones que desarrollan los artículos siguientes de la LCSP. Respecto de la solvencia en particular, y específicamente en el caso de la solvencia técnica o profesional, el criterio de selección por excelencia es el de la experiencia del licitador en objetos de similar naturaleza al que es objeto del contrato. En este sentido, y salvo para los contratos de obras, en el caso del resto de contratos se considera objeto de similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, a falta de regulación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aquel coincidente en los tres primeros dígitos con la CPV del contrato -artículos 89.1 a) II y 90.1 a) II LCSP, respectivamente para suministros y servicios/resto de contratos-.

He leído recientemente dos resoluciones, una del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y otra del Organo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- que matizan este criterio residual que establecen ambos preceptos, ambas en el sentido de exigir una similitud material entre la prestación a contratar y las aportadas como experiencia previa, con independencia de la similitud -o no- meramente formal a través de la codificación CPV.

En primer lugar, la Resolución 1498/2019 del TACRC resuelve un recurso interpuesto frente a un contrato de objeto complejo y muy específico – servicios de auscultación ultrasónica de aparatos de vía en líneas de alta velocidad en explotación-, con una clasificación CPV muy específica, la 71631470-5 “Servicios de inspección de vías férreas”; sin embargo, el PCAP no concretó qué había de entenderse por similar naturaleza a efectos de la acreditación de la solvencia técnica. El recurso se interpone por un licitador que, habiendo acreditado experiencia en objetos coincidentes con los tres primeros dígitos CPV al del objeto contractual, resulta sin embargo excluido, por lo que invoca el citado artículo 90.1 a) II en cuanto a exigir la aplicación de dicha supletoriedad; el Tribunal, sin embargo, desestima el recurso interpuesto, defendiendo que no cabe invocar la supletoriedad legal relativa a los dígitos CPV cuando ello determine, en razón de la especificidad del objeto contractual, falta de similitud material.

Trataré de extractar las partes más relevantes de su argumentación ya que ésta es extensa y repetitiva, práctica demasiado frecuente entre algunos – por fortuna no todos- órganos de recursos contractuales: «dado el elevado nivel de determinación y concreción del objeto del contrato que efectúan el expediente y los pliegos no cabe afirmar ausencia alguna de esa determinación precisa del objeto del contrato y de la concreta capacidad técnica exigida a acreditar por los licitadores, de forma que no pueda identificarse y determinarse con precisión qué trabajos son de igual o similar naturaleza a los que son objeto de precisa identificación como objeto del contrato. Por ello mismo, no procede la aplicación supletoria de norma alguna que altere la voluntad manifestada por el órgano de contratación en el expediente y en los pliegos del contrato…./…Señala la recurrente, basándose en lo determinado en el artículo 90.1, a), párrafo segundo, que la nomenclatura CPV prevista en el PCAP es la 71631470-5…/…y dentro de las nomenclaturas que comienzan por 716 se encuentran, los servicios de inspección de puentes y los servicios de ensayo no destructivo, que coinciden con los de los trabajos presentados para justificar la solvencia técnica o profesional de la recurrente. En principio, siendo ello cierto, no podemos obviar que, en todo caso, los trabajos y servicios similares han de estar vinculados con el objeto del contrato que, en el caso que nos ocupa, no hay duda que se integra en el ámbito ferroviario y, que la generalidad de los términos de este CPV no lograría asegurar la calidad técnica pretendida en la ejecución de este contrato»

Y finalmente, concluye que dicha regla de supletoriedad tiene carácter facultativo, de forma  que sólo cabe acudir a ella en caso de que la determinación del objeto contractual sea lo bastante amplia o inespecífica como para amparar dicha supletoriedad en cuanto a objetos similares, no procediendo, por contra, cuando la especificidad del objeto contractual no deja lugar a dudas respecto a qué trabajos han de considerarse similares: «La regla establecida en el párrafo segundo del artículo 90.1, a), tiene carácter facultativo, y se establece solo para el caso de que existan dudas o quepan diversos tipos de trabajos que puedan llenar el concreto requisito de experiencia exigida…./…si la determinación de esos trabajos se ha realizado de forma genérica o en términos amplios, es razonable que se prevea que se pueda acudir a otros sistemas de clasificación de las actividades para identificar los trabajos a que se refiere la experiencia exigida, de forma que si no lo hace, se aplique la norma supletoria que establece el precepto consistente en acudir a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos CPV. No obstante, por el contrario, si los trabajos objeto del contrato se han determinado con detalle y precisión, de forma que no existen dudas de qué ervicios pueden ser del mismo o similar tipo, y el órgano de contratación no hace uso de la facultad que le atribuye el precepto citado por innecesaria, es igualmente innecesaria la regla supletoria, lo que la hace inaplicable, dado que solo serán de igual tipo o naturaleza o similar aquellos trabajos que coincidan con los descritos y determinados con precisión en los pliegos.”

En el caso que resuelve el OARC en su Resolución 7/2020, el objeto también está caracterizado por cierta especificidad -servicio de operatividad y gestión náutica de las embarcaciones-, y de nuevo el PCAP no regulaba el sistema de determinación de similitud a afectos de acreditación de la solvencia técnica; ello lleva al Tribunal a concluir que el órgano de contratación ha de atender a la similitud material, y ello aunque desde el punto de vista formal, los dígitos CPV no coincidan con el que es objeto de licitación: “El órgano de contratación ha identificado las prestaciones que son objeto del contrato …/… con el código CPV 63724000-0 Servicios de navegación…/…Los certificados aportados por la recurrente para justificar el cumplimiento de la solvencia técnica requerida poseen los códigos del CPV siguientes: 713000000 y 71310000, ambos referidos a servicios relacionados con la ingeniería. Como puede observarse, no coinciden los tres primeros dígitos de estos servicios con los del CPV del presente contrato. A pesar de que, en principio, esta circunstancia debiera implicar la consideración de que los trabajos certificados no son de la misma o similar naturaleza a los que deben prestarse en este contrato, este órgano considera que, con independencia de los códigos CPV atribuidos a los certificados aportados por la recurrente, corresponde a los servicios del órgano de contratación (como así ha sucedido) valorar materialmente si los trabajos incluidos en dichos certificados en relación con los servicios prestados por BPMS encajan realmente o no en el concepto Servicios de navegación que se corresponde con el código principal.”

Señalar que, en el mismo sentido que el OARCE, pero sin concurrir la circunstancia de ausencia en el pliego de criterios de determinación de la similar naturaleza, se pronunció el TACPA en su Acuerdo 94/2017, así como el TACRC en su Resolución 754/2017, señalando ésta última: “Una interpretación de los pliegos que condujera a la exclusión de quien acredita la prestación de servicios de evidente similitud al licitado, con independencia del código CPV atribuido daría lugar a una restricción injustificada de la concurrencia y sería contrario al artículo 78.1 del TRLCSP, que remite a los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los empresarios, suficientes cuando se acrediten experiencias en contratos cuyo objeto sea prácticamente idéntico al del que es objeto de licitación, con independencia de la atribución formal de un código CPV distinto en otras licitaciones.»

Y yéndonos a la situación inversa, concluye el OARC señalando que puede existir coincidencia, incluso exacta, en la codificación CPV, y fallar sin embargo la similitud material, lo que llevaría en este caso, asimismo, a su necesario rechazo: “respecto de uno de los certificados aportados por la recurrente, concretamente el referido al contrato de Servicio de inspección del armador en el mantenimiento programado e incidental de los buques oceanográficos Cornide Saavedra, Ramón Margalef y Ángeles Alvariño, existe un contrato diferente para la gestión náutica de dichos buques (expediente 15A064 del Instituto Español de Oceanografía), el cual tiene como código CPV el mismo que el del presente contrato, esto es, el 63724000-0. La conclusión de la existencia de dos contratos que incluyen prestaciones diferentes es clara: los servicios de ingeniería que se prestaban en el contrato aportado como acreditativo del cumplimiento de la solvencia técnica para el contrato objeto del presente recurso no incluían el servicio de gestión náutica, por lo que no puede ser aceptado.”

Concluyo con una brevísima referencia a dos interesantes resoluciones del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía:

– La Resolución 11/2019 rechaza que similitud sea exactitud, y que por tanto pueda exigirse vía PCAP que la experiencia aportada deba reunir el mismo CPV en todos sus dígitos: «En el supuesto que estamos analizando resulta en primer lugar que el pliego exige una absoluta identificación del CPV en todos sus dígitos, y no solo en los dos primeros. El sistema establecido por la legislación de contratos va encaminado a permitir la mayor concurrencia. Resulta excesivo y contrario al principio de proporcionalidad exigir que solo pueda acreditarse la solvencia técnica mediante la aportación de servicios prestados en contratos que reúnan todos los dígitos del CPV, ya que ello llevará a no admitir trabajos de similar naturaleza. En este sentido, el artículo 67.7.b) 3º del RGLCAP , se refiere a los dos primeros dígitos del CPV; y el artículo 90.1.a) de la LCSP, como sistema supletorio en defecto de previsión en el PCAP, a los tres primeros dígitos del CPV. En consecuencia, en el supuesto examinado en el presente caso,  la exigencia de que se trate de trabajo o servicios en los que concurran todos los dígitos del CPV resulta contraria al principio de proporcionalidad.».

– La Resolución 30/2019, que señaló que, en caso de que la codificación del objeto del contrato incluya varios códigos CPV, para apreciar la similar naturaleza bastará la coincidencia con cualquiera de ellos: “dicha correspondencia quedará acreditada cuando la citada coincidencia lo sea con cualquiera de los códigos CPV asignados en función de las necesidades objeto de la prestación que se contrata”.

En fin, sirvan todas estas resoluciones como pautas que puedan ser de ayuda a las mesas de contratación a la hora de abordar esa compleja tarea que es la de determinar la similitud con el objeto contractual, a efectos de la acreditación de la solvencia técnica del licitador.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Q1 Suprematistic, por László Moholy-Nagy

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