El amplio ámbito de actuación del Gobierno en funciones

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La inestabilidad política que de un tiempo a esta parte hay en España –sobre todo en las tres últimas legislaturas-, está provocando que tras la celebración de las elecciones generales se demore más de lo habitual el otorgamiento de la confianza al candidato a Presidente del Gobierno por el Congreso de los Diputados. Esta demora hace que se prolongue en el tiempo el mandato del Gobierno cesante, que debe continuar en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. La inusual duración del mandato del Gobierno en funciones, hace inevitable que se planteen dudas acerca qué tareas puede realizar y cuales le están vedadas durante este tiempo.

Es lo que está sucediendo en este momento; el Gobierno está en funciones desde la celebración de las elecciones de abril y dado que no se ha alcanzado un acuerdo político para elegir al Presidente del Gobierno en el plazo establecido en la Constitución, es necesario celebrar unas nuevas elecciones. Mientras tanto el Gobierno cesante sigue en funciones y el transcurso del tiempo hace necesario resolver algunos problemas que empiezan a ser acuciantes. Y ante esta situación surge la duda de qué decisiones puede adoptar el Gobierno en funciones. El retraso en la toma de estas decisiones provoca incertidumbre y puede poner en riesgo a algunos sectores estratégicos, como es el caso del sector eléctrico.

En este primer artículo haré algunas consideraciones generales sobre cuál es el ámbito de actuación del Gobierno en funciones. En el siguiente me centraré en la incidencia de las limitadas competencias del Gobierno cesante en la resolución de algunas cuestiones que acucian al sector eléctrico.

La Constitución se limita a contemplar esta situación del Gobierno en funciones, sin especificar las decisiones que puede adoptar. El artículo 101 establece que el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones y que “El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno”.

Aun cuando este artículo no establece limitaciones a la actuación de un Gobierno en funciones, se ha considerado que al no tener la confianza del Congreso queda en una situación de interinidad, que le impide llevar a cabo las mismas actuaciones que un Gobierno plenamente legitimado.

Es el artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante Ley del Gobierno), el que regula la posición del Gobierno en funciones. En el apartado 3 se delimita su ámbito de actuación, estableciendo que:

3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”.

Se completa la delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones en el apartado 4, en el que se le prohíbe ejercer las siguientes facultades:

a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado”.

Y, por último, en el apartado 6, se impide al Gobierno en funciones ejercer las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales

El artículo 21 de la Ley del Gobierno despeja algunas dudas, pero deja otras sin resolver al utilizar conceptos jurídicos indeterminados para delimitar el ámbito de actuación del Gobierno cesante.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una jurisprudencia que sienta los criterios interpretativos del artículo 21 de la Ley del Gobierno, a la luz de los principios establecidos en la Constitución. Lo cierto es que la interpretación de este artículo por el Tribunal Supremo no ha sido pacífica, como lo demuestra el contenido de la sentencia de 2 de diciembre de 2005, dictada en el recurso 161/2004, en el que se impugnaba un Acuerdo del Gobierno en funciones, denegatorio de la concesión de un indulto. Se cuestionaba la competencia del Gobierno en funciones para adoptar este Acuerdo.

Esta sentencia sienta por primera vez los criterios para interpretar el artículo 21 de la Ley del Gobierno. Se centra en particular en la interpretación de lo que debe entenderse por “despacho ordinario de los asuntos públicos”, que es a lo que, según establece este artículo, se tiene que limitar la gestión del Gobierno en funciones. Las discrepancias acerca de cómo debía interpretarse este concepto jurídico indeterminado, dieron lugar a que se formulasen cinco votos particulares.

Las interpretaciones realizadas en estos votos particulares van de un extremo a otro. En uno de los votos particulares –el formulado por el magistrado Eduardo Espín- se considera que artículo 21 de la Ley del Gobierno puede ser inconstitucional al imponer al Gobierno en funciones una serie de limitaciones y prohibiciones que no le impone el artículo 101 CE, por lo que se propuso plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Concluía este magistrado que estas limitaciones al Gobierno en funciones “… sustrae al ámbito de la política del sistema democrático parlamentario toda una serie de decisiones políticas y las somete indebidamente al juicio de los tribunales”. Esta interpretación lleva a trasladar al ámbito de la política y del control político el ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

En el otro extremo, están las interpretaciones que abogan por restringir el ámbito de decisión del Gobierno cesante, teniendo en cuenta la situación de interinidad en la que se encuentra, huérfano de la confianza del Congreso de los Diputados. Y aquí nos encontramos con interpretaciones variadas y llenas de matices. Se parte en estos casos de la distinción entre actos políticos y actos de naturaleza administrativa del Gobierno, para rechazar que el Gobierno en funciones pueda dictar actos políticos y también actos administrativos con contenido o valor político. El ámbito de actuación del Gobierno en funciones quedaría limitado a los actos administrativos ordinarios, sin contenido político. Como dice en su voto particular el magistrado José Manuel Bandrés: “… un Gobierno en funciones, que tiene limitados sus poderes y difuminada su responsabilidad parlamentaria, no puede acordar decisiones de transcendencia política al deber limitarse, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, a asegurar, estrictamente, el regular funcionamiento de los asuntos y servicios públicos

La interpretación que finalmente ha prosperado, es la mantenida por la mayoría de la Sala, que considera que “… el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse. Y se precisa que “… ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.

Así pues, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, sólo quedarían excluidos del despacho ordinario de asuntos públicos aquellos cuya decisión implique nuevas orientaciones políticas o puedan condicionar o limitar la dirección política del nuevo Gobierno. Y esta valoración hay que hacerla caso por caso, atendiendo a la naturaleza de la decisión, a sus consecuencias y al contexto en el que se produce. Este casuismo puede dar lugar a que en muchos casos la valoración última la acabe haciendo el TS al resolver los recursos contencioso-administrativos que se interpongan contra actuaciones del Gobierno en funciones.

Esta interpretación del concepto despacho ordinario delimita un amplio ámbito de actuación para el Gobierno en funciones. Ámbito que puede ser ampliado en casos de urgencia o interés general debidamente justificado y acreditado, como establece el apartado 3 del artículo 21 de la Ley del Gobierno.

Estos criterios interpretativos establecidos en la sentencia de 2 de diciembre de 2005, fueron posteriormente aplicados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017 –recurso 5058/2016- , relativa a la impugnación del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales. Se concluye en esta sentencia que no existe extralimitación por el Gobierno en funciones al aprobar dicho Plan. Se justifica esta conclusión en que la aprobación de esta disposición reglamentaria se produce en el ámbito de un largo periodo de un Gobierno en funciones y como consecuencia de una habilitación legal sometida a un plazo determinado. Se argumenta, además, que esta disposición normativa no contiene una nueva orientación política y que sería en todo caso la norma legal que el Real Decreto desarrollaba la determinante de esta nueva orientación política. Y se añade como argumento para desestimar el recurso, el que en la fecha en la que se aprueba el Real Decreto impugnado debía existir constancia política de la continuidad del Presidente del Gobierno, por lo que, se dice, “… poca utilidad práctica tendría -en supuestos como el de autos- alcanzar una conclusión contraria y proceder a la estimación del recurso, dada la continuidad del Gobierno que sustituyó al que se encontraba en funciones”. Cabe entender que aun cuando el Real Decreto aprobado por el Gobierno en funciones, se hubiese excedido de lo que se entiende por despacho ordinario, está ilegalidad habría quedado “convalidada” si finalmente hubiese continuado el Gobierno que había estado en funciones.

Posteriormente, se ha utilizado esta jurisprudencia en las sentencias de 12 de marzo de 2019 -recurso 4333/2016-, 18 de marzo de 2019 -recurso 4439/2016- y 2 de abril de 2019 -recurso 4400/2016, todas ellas relativas a la impugnación del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de varios planes hidrológicos. Se utilizan en estas sentencias los mismos argumentos utilizados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017: i) largo periodo de duración del Gobierno en funciones y ii) norma reglamentaria aprobada en cumplimiento de una previsión legal que establecía un plazo de aprobación y iii) se trata de una disposición normativa que no contiene una nueva orientación política ni condiciona la dirección política que el Gobierno nombrado pretenda dar a esta materia. En relación con este último argumento, se apostilla que el nuevo Gobierno “podía proceder a la derogación de la norma reglamentaria que nos ocupa”. De manera que la aprobación de una disposición normativa por un Gobierno en funciones, en ningún caso condicionaría la orientación política del Gobierno nombrado, dado que siempre podría optar por la derogación de la disposición reglamentaria aprobada por aquel.

Y recientemente ha recogido esta jurisprudencia la STS 2460/2019, de 16 de julio, que resuelve un recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2016, por el que se declaran excluidos del trámite de evaluación de impacto ambiental los proyectos de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado. En este caso el argumento utilizado para desestimar el recurso es que “… la decisión de exención no constituye un acto de orientación política, ni condiciona, ni compromete, ni impide las decisiones que en el ejercicio de sus funciones deba adoptar el nuevo Gobierno surgido de las elecciones generales que este caso, incluso, fue del mismo signo político que el que aprobó la norma objeto de recurso”.

Las conclusiones a las que se puede llegar sobre el ámbito de actuación del Gobierno en funciones, a la vista de la jurisprudencia del TS y de la aplicación que de ella viene haciendo en los distintos recursos resueltos, son las siguientes:

  1. Entran dentro de lo que es despacho ordinario todas aquellas actuaciones y decisiones del Gobierno en funciones que no introduzcan nuevas orientaciones políticas,ni condicionen, ni comprometan, ni impidan las decisiones que en el ejercicio de sus funciones pueda adoptar el nuevo Gobierno.
  2. A la hora de valorar en cada caso si se da esta circunstancia, el TS tiene muy en cuenta el periodo de duración del Gobierno en funciones: cuanto más se alargue este periodo de interinidad más justificada está la adopción de decisiones por el Gobierno cesante.
  3. El Gobierno en funciones puede aprobar disposiciones reglamentarias en desarrollo de lo previsto en las Leyes; se considera que la disposición reglamentaria aprobada no introduce una nueva orientación política, limitándose a seguir la establecida en la Ley que desarrolla. En cualquier caso, el nuevo Gobierno siempre podría derogar la disposición reglamentaria aprobada por el Gobierno en funciones.
  4. Los excesos cometidos respecto de lo que se considera el despacho ordinario, pueden quedar subsanados si finalmente se produce la continuidad del Gobierno en funciones u otro del mismo signo político.
  5. El Gobierno en funciones podrá tomar decisiones que excedan de lo que se considera despacho ordinario, si concurre una situación de urgencia o interés general y así lo acredita.
  6. Por último, nada impide que el Gobierno en funciones pueda aprobar Reales Decretos-Leyes, en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. Esta jurisprudencia admite que el despacho ordinario puede incluir disposiciones legislativas.

Se puede concluir que el Tribunal Supremo ha acabado haciendo una interpretación del artículo 21 de la Ley del Gobierno, que permite una amplia delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

Pedro Corvinos Baseca

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